Договорные существенные условия служебного контракта. Изменение условий служебного контракта

⁰

2. В служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя).

3. Существенными условиями служебного контракта являются:

1) наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа;

2) дата начала исполнения должностных обязанностей;

3) права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент;

4) виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования;

5) права и обязанности представителя нанимателя;

6) условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;

7) режим служебного времени и времени отдыха (в случае, если он для гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа);

8) условия оплаты труда (размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, в том числе связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности), установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;

9) виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью;

10) нахождение должности, замещаемой гражданским служащим, в перечне должностей гражданской службы, по которым предусматривается ротация гражданских служащих.

4. В служебном контракте могут предусматриваться следующие условия:

2) неразглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений;

3) обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования не менее установленного договором о целевом обучении срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета;

(см. текст в предыдущей редакции)

4) показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда;

5) иные условия, не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным настоящим Федеральным законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами.

5. Условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме.

6. В случае заключения срочного служебного контракта в нем указываются срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного служебного контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

7. В служебном контракте предусматривается ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязанностей и обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Запрещается требовать от гражданского служащего исполнения должностных обязанностей, не установленных служебным контрактом и должностным регламентом.

8. Служебный контракт заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр служебного контракта передается гражданскому служащему, другой хранится в его личном деле. Примерная форма служебного контракта устанавливается Президентом Российской Федерации.

Текст: выдержки из закона

1. В служебный контракт включаются права и обязанности его сторон, указанные в пунктах 2 и 3 статьи 23 настоящего Федерального закона.

2. В служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество гражданина либо гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя - лица, замещающего государственную должность).

3. Существенными условиями служебного контракта являются:

1) наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа;

2) дата начала исполнения должностных обязанностей;

3) права, обязанности, должностной регламент гражданского служащего;

4) виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования;

5) права и обязанности представителя нанимателя;

7) режим служебного времени и времени отдыха (если он для гражданского служащего отличается от правил служебного распорядка, установленных в государственном органе);

8) условия оплаты труда (в том числе размер должностного оклада, надбавки и другие выплаты, связанные с результативностью профессиональной служебной деятельности гражданского служащего), установленные настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами;

9) виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью.

4. В служебном контракте могут предусматриваться следующие условия:

1) испытание;

2) неразглашение охраняемой законом тайны (государственной,
служебной. и иной), если должностным.регламентом гражданского служащего предусмотрено использование сведений, составляющих такую тайну;

3) обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств представителя нанимателя;

5) иные условия, не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с настоящим Федеральным законом, иными законами и нормативными правовыми актами Российской Федерации.

5. Условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон в письменной форме.

В случае заключения срочного служебного контракта в нем указываются срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного служебного контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом, иными федеральными законами.

6. В служебном контракте предусматривается ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязанностей и обязательств в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Запрещается требовать от гражданского служащего исполнения должностных обязанностей, не установленных служебным контрактом.

7. Служебный контракт заключается в письменной форме в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр служебного контракта передается гражданскому служащему, другой хранится в его личном деле у представителя нанимателя. Примерная форма служебного контракта на гражданской службе устанавливается Президентом Российской Федерации.

Е.А. Ершова, зав. кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.

Гражданское законодательство устанавливает два вида существенных условий гражданско-правовых договоров: 1) определенные нормативными правовыми актами, регулирующими гражданские отношения; 2) выработанные и согласованные сторонами договора (пункт 2 статьи 432 ГК РФ). ТК РФ воспринял данную важнейшую правовую идею в статье 57, установившей законные существенные условия трудового договора и предусмотревшей возможность определения сторонами договорных существенных условий трудовых отношений. Данная принципиальная правовая позиция была продолжена законодателем и в статье 24 ФЗ РФ от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", установившей девять законных существенных условий служебного контракта и предоставившей сторонам служебного контракта право вырабатывать его договорные существенные условия.

К сожалению, в части 4 статьи 24 анализируемого Закона недостаточно определенно установлено: "следующие условия". На практике всегда возникает вопрос: могут ли договорные существенные условия служебного контракта регулировать любые отношения или только трудовые? На мой взгляд, поскольку служебный контракт регулирует трудовые отношения, постольку и дополнительные договорные существенные условия служебного контракта могут опосредовать исключительно служебные отношения. Нередко же дополнительные условия служебного контракта связаны с предоставлением гражданскому служащему жилого помещения, какого-либо иного имущества и т.д.

В приведенном Законе называются четыре возможных договорных существенных условия служебного контракта. Первый - испытание при поступлении на гражданскую службу. К сожалению, на мой взгляд, в ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" имеется противоречие. С одной стороны, в части 4 статьи 24 данного Закона обоснованно определено: испытание при поступлении на гражданскую службу может устанавливаться в служебном контракте. Следовательно, данное существенное условие служебного контракта не требуется по закону, а лишь возможно по соглашению сторон служебного контракта. С другой стороны, в статье 27 того же Закона записано противоположно иное: испытание при поступлении на гражданскую службу может быть предусмотрено "В АКТЕ ГОСУДАРСТВЕННОГО ОРГАНА О НАЗНАЧЕНИИ НА ДОЛЖНОСТЬ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ (выделено мной - Е.Е.) и служебном контракте". Отсюда, как это ни странно, статья 27 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в противоречии со статьей 24 того же Закона одновременно относит испытание как к законному существенному условию служебного контракта, так и к договорному. Однако длительное время трудовое законодательство (статья 21 КЗоТ РФ, статья 70 ТК РФ) и судебная практика относили и относят испытание при приеме на работу к договорному (возможному, а не обязательному) существенному условию трудовых отношений.

В этой связи предлагаю изложить часть 1 статьи 27 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" в следующей редакции:

"При заключении служебного контракта может быть принято соглашение об испытании гражданского служащего в целях проверки его соответствия замещаемой должности гражданской службы. Отсутствие в служебном контракте существенного условия об испытании означает, что гражданский служащий принят без испытания".

Важно подчеркнуть: цель испытания государственного гражданского служащего - проверка его соответствия замещаемой должности гражданской службы. Таким образом, на мой взгляд, работодатель в период испытания проверяет профессиональные качества работника. В случае же, если государственный гражданский служащий допускает какие-либо нарушения, связанные со служебным временем, распорядком государственного органа или графиком службы (например, опаздывает на работу, отсутствует на работе, появился на службе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения и т.д.), представляется более обоснованным применение специальных норм (в частности, статьи 37 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"), а не общей нормы - пункта 2 части 7 статьи 27 данного Закона - расторжение служебного контракта в случае неудовлетворительного результата испытания.

"В период испытания на гражданского служащего распространяются положения настоящего Федерального закона, других Законов и иных нормативных правовых актов о гражданской службе" (часть 2 статьи 27 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). К сожалению, достаточно часто в нормативных правовых актах, регулирующих служебные отношения (прежде всего в нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации), имеются нормы, прямо ограничивающие права государственных гражданских служащих в период испытания по сравнению с государственными гражданскими служащими, занимающими аналогичные должности и работающими после периода испытания. На мой взгляд, такие незаконные нормативные правовые акты не могут применяться как судами, так и государственными органами в конкретном споре. Наиболее эффективным способом защиты трудовых прав гражданских служащих в таких случаях, думаю, можно назвать неприменение незаконных нормативных правовых актов, не соответствующих Федеральному закону в каждом деле (ad hoc).

Часть 3 статьи 27 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" устанавливает определенный данным и иными федеральными законами перечень лиц, для которых испытание не устанавливается. В то же время, например, статья 70 ТК РФ предполагает возможным установление таких лиц также и коллективным договором. В теории права длительное время обсуждается проблема о достаточности абсолютно определенных правовых норм и необходимости расширения в законодательстве относительно определенных правовых норм. Действительно, на мой взгляд, в подавляющем большинстве случаев абсолютно определенные правовые нормы очевидно недостаточны для урегулирования всего многообразия индивидуальных отношений. В этой связи предлагаю пункт 5 части 3 статьи 27 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" изложить в следующей редакции:

"...в иных случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, иными нормативными правовыми актами, соглашениями и служебным контрактом".

Срок испытания анализируемым Законом устанавливается продолжительностью от трех месяцев до одного года (часть 1 статьи 27). В то же время для замещения должностей гражданской службы за исключением случаев, предусмотренных частью 3 статьи 27 данного Закона, гражданским служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться сокращенный срок испытания продолжительностью от трех до шести месяцев. "В срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности гражданского служащего и другие периоды, когда он фактически не исполнял свои должностные обязанности" (часть 6 статьи 27 анализируемого Закона).

К сожалению, нормы о сроках испытания изложены в различных частях статьи 27 данного Закона, что затрудняет его толкование. В этой связи предлагаю все правовые нормы об испытании изложить в одной части статьи в следующей редакции:

"Срок испытания устанавливается соглашением сторон служебного контракта продолжительностью от трех месяцев до одного года. Для замещения должностей гражданской службы за исключением случаев, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, гражданским служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться соглашением сторон служебного контракта срок испытания продолжительностью от трех до шести месяцев.

В срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности гражданского служащего и другие периоды, когда он фактически не исполнял должностные обязанности".

На практике традиционно возникает и другой вопрос: нужно ли оформлять истечение срока испытания? Статья 71 ТК РФ и статья 27 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" на этот вопрос не отвечают. Часть 9 статьи 27 анализируемого Закона, к сожалению, весьма лапидарна: "...если срок испытания истек, а гражданский служащий продолжает замещать должность гражданской службы, то он считается выдержавшим испытание".

В связи с вышесказанным предлагаю изложить данный пункт в следующей редакции:

"...если срок испытания истек, а гражданский служащий продолжает замещать должность гражданской службы, то он считается выдержавшим испытание. Оформление данного юридического факта не требуется. Последующее расторжение служебного контракта допускается только на общих основаниях".

В соответствии с частью 7 статьи 27 исследуемого Закона "при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право:

предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы;
до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание".

Во-первых, с учетом изложенных выше аргументов полагаю более точным использовать в Законе не понятие "представитель нанимателя", а "работодатель", как это, например, установлено в статье 71 ТК РФ. Во-вторых, возникает другой важный практический вопрос: почему работодатель вправе предоставить гражданскому служащему только "ранее замещаемую должность гражданской службы", а не любую работу (службу) с учетом действительных профессиональных знаний работника?

В-третьих, как известно, бремя доказывания неудовлетворительного результата испытания лежит на работодателе. Поэтому, на мой взгляд, работодатель должен не столько указать причины, послужившие основанием для признания гражданского служащего не выдержавшим испытание, сколько доказать неудовлетворительный результат испытания.

В связи с приведенными аргументами предлагаю изложить пункты 7 и 8 данного Закона в следующей редакции: "...при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право:

перевести гражданского служащего с его согласия на другую работу;
до истечения срока испытания расторгнуть с гражданским служащим служебный контракт, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с установлением доказательств, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание.

Решение работодателя гражданский служащий вправе обжаловать в суде".

На практике в судах традиционно возникают проблемы, связанные именно с нехваткой у работодателя достоверных доказательств, безусловно подтверждающих неудовлетворительный результат испытания. Обычно работодатель ограничивается докладными записками непосредственных руководителей уволенного государственного служащего, в которых они традиционно ограничиваются следующими формулами: "не справляется", "не обеспечивает", "не выполняет должным образом", "развалил работу" и т.д. Результат судебного заседания в этих случаях, думаю, достаточно очевиден: работодатель не доказывает неудовлетворительного результата испытания. На мой взгляд, в этих случаях намного более убедительными являются неудовлетворительные результаты (службы) самого гражданского служащего - письменные и вещественные доказательства, которые в случае необходимости могут быть подвергнуты проверке независимой экспертизой.

Своеобразное испытание проходит не только гражданский служащий, но и государственный орган - работодатель: "...до истечения срока испытания гражданский служащий вправе расторгнуть служебный контракт по собственному желанию, предупредив об этом представителя нанимателя в письменной форме не позднее чем за три дня". С учетом изложенных выше аргументов предлагаю и в данной части заменить понятие "представителя нанимателя" на "работодателя".

Вторым возможным дополнительным договорным существенным условием служебного контракта является "неразглашение сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений". Тайна - "нечто, скрываемое от других, известное не всем, секрет".<*> С теоретических позиций "тайна" - информация, имеющая действительную или потенциальную ценность в связи с ее неизвестностью иным лицам.

<*> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М. 2001. С. 787.

Нормативными правовыми актами установлено несколько видов тайн. "Государственная тайна" - "защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации" (ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (с последующими изменениями и дополнениями)) <*>. Статья 5 данного Закона определяет перечень сведений, составляющих государственную тайну, а ст. 21 - порядок и условия допуска должностных лиц и граждан к государственной тайне. Должностные лица и граждане, виновные в нарушении нормативных правовых актов России о государственной тайне, несут уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность (ст. 26 Закона).

Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются Законом и иными правовыми актами (п. 1 ст. 139 ГК РФ). "Коммерческая тайна" определяется как "конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить расходы, избежать неоправданных рисков, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду" (ст. 3 ФЗ РФ от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне") <*>. Необходимо подчеркнуть: в отличие от Закона "О государственной тайне" Федеральный закон "О коммерческой тайне" (ст. 5) установил лишь сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, в частности сведения о численности, составе работников, системе оплаты труда, условиях труда, наличии свободных рабочих мест и т.д. Право на отнесение иной информации к сведениям, составляющим коммерческую тайну, определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации (ст. 4 Закона "О коммерческой тайне").

В целях охраны конфиденциальности информации работодатель в соответствии со ст. 11 Закона "О коммерческой тайне" обязан:

"1) ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель и его контрагенты;

ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение;
создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны" <*>.

<*> Там же.

С учетом того что соблюдение работником государственной или коммерческой тайны является существенным условием служебного контракта, представляется недостаточным государственного гражданского служащего просто "ознакомить под расписку". Полагаю необходимым права и обязанности работодателя и государственного гражданского служащего, связанные с сохранением какой-либо тайны, устанавливать в дополнительных условиях служебного контракта. В этой связи предлагаю ст. 11 Закона "О коммерческой тайне" изложить в следующей редакции:

"...дополнительные права и обязанности работодателя и государственного гражданского служащего, связанные с сохранением коммерческой тайны, должны быть определены в служебном контракте.

Работодатель обязан ознакомить работника с информацией, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является работодатель и его контрагенты, необходимую для выполнения работником своих служебных обязанностей; установленным режимом коммерческой тайны и мерами ответственности за его нарушение; создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны. Работник обязан соблюдать установленный работодателем режим коммерческой тайны. В случае нарушения установленного режима коммерческой тайны работник может быть привлечен к ответственности, установленной нормативными правовыми актами".

Систематическое толкование названных выше Законов дает возможность сделать несколько выводов. Первый - информация, составляющая государственную тайну, исчерпывающе установлена законом, в то время как коммерческую тайну - обладателем информации, за исключением сведений, которые по закону не могут составлять коммерческую тайну. В этой связи необходимо прежде всего выяснять: отнесена ли компетентным органом распространенная работником информация к какой-либо тайне? Второй - является ли соблюдение тайны существенным условием служебного контракта? Третий - ознакомлен ли государственный гражданский служащий с информацией, составляющей тайну? Четвертый - созданы ли государственному гражданскому служащему все необходимые условия для соблюдения тайны? Пятый - разгласил ли государственный гражданский служащий информацию, являющуюся "тайной", то есть совершил ли он действия, в результате которых информация, являющаяся тайной, в любой возможной форме стала известна иным лицам без согласия обладателя информации? Шестой - виновен ли государственный гражданский служащий в разглашении тайны, ставшей известной ему в связи с исполнением служебных обязанностей?

Третье возможное дополнительное существенное условие служебного контракта по анализируемому Закону - "обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета". Данная норма анализируемого Закона представляется весьма спорной с позиции Конституции РФ. Так, согласно части 3 статьи 55 Конституции РФ "права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ (выделено мной - Е.Е.) только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Во-первых, на мой взгляд, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только непосредственно самим Федеральным законом, а не отсылочной либо бланкетной правовой нормой, на которую ссылается Федеральный закон, тем более не служебным контрактом - двусторонним соглашением между работодателем и работником. Характерно, что пункт 2 статьи 9 ТК РФ гарантирует: "коллективные договоры, соглашения, а ТАКЖЕ ТРУДОВЫЕ ДОГОВОРЫ (выделено мной - Е.Е.) не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, установленный трудовым законодательством. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не могут применяться".

Во-вторых, и Федеральный закон может ограничивать права гражданских служащих не всегда, а лишь в целях, установленных Конституцией РФ. Как представляется, "обязанность лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучение срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета" непосредственно Федеральным законом не предусмотрена и не может быть установлена.

Такой вывод, полагаю, может быть сделан также и на основании буквального толкования части 2 статьи 37 Конституции РФ, гласящей: "принудительный труд запрещен". Наконец, труд без согласия работника - принудительный труд - не соответствует и международному трудовому праву. Федеральным законом от 23 марта 1998 г. N 35-ФЗ была ратифицирована Конвенция МОТ N 105 "Об упразднении принудительного труда (1957 г.). Государство, ратифицировавшее данную Конвенцию, обязуется согласно статье 1 данной Конвенции упразднить принудительный или обязательный труд и не прибегать к какой-либо его форме:

а) в качестве средства политического воздействия или воспитания, или в качестве меры наказания за наличие или за выражение политических взглядов или идеологических убеждений, противоположных установленной политической, социальной или экономической системе;

б) в качестве метода мобилизации и использования рабочей силы для нужд экономического развития;

в) в качестве средства поддержания трудовой дисциплины;

г) в качестве средства наказания за участие в забастовках;

д) в качестве меры дискриминации по признакам расовой, социальной и национальной принадлежности или вероисповедания.

1 мая 1932 года вступила в силу Конвенция N 29 МОТ "Относительно принудительного или обязательного труда". СССР ратифицировал Конвенцию Указом Президиума ВС СССР от 4 июня 1956 г. Конвенция для СССР вступила в силу 23 июня 1957 г. Согласно статье 2 данной Конвенции "в смысле настоящей Конвенции "принудительный или обязательный труд" означает всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг" <*>.

С другой стороны, действительно на практике существует проблема, состоящая в том, что граждане, прошедшие обучение за счет средств бюджета, юридических или физических лиц, впоследствии отказываются выполнять ранее взятые на себя обязательства, например отработать какой-либо срок у работодателя - плательщика образовательных услуг. ТК РФ, на мой взгляд, также весьма спорно регулирует данные отношения в главе 32 "Ученический договор", ст. ст. 198 - 208.

Так, статья 198 ТК РФ предусматривает возможность заключения двух видов ученических договоров: 1) ученический договор с лицом, ищущим работу; 2) ученический договор с работником данной организации. Причем сама статья 198 ТК РФ гласит: "Ученический договор с лицом, ищущим работу, является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права". В этой связи возникает целый ряд вопросов. Первый - если ученический договор данного вида заключается не с работником, в том числе не с гражданским служащим, а с гражданином, с лицом еще не работающим, а только ищущим работу, то почему такой вид ученического договора нашел свое место в ТК РФ, а не в ГК РФ? Второй - возможно ли заключение такого вида ученического договора - гражданско-правового договора - в соответствии с ГК РФ?

Полагаю, нет. Во-первых, потому, что стороны, на мой взгляд, согласно действительному, а не искаженному пониманию статьи 421 ГК РФ "Свобода договора" не вправе заключать гражданско-правовой договор, не предусмотренный гражданским законодательством, в случае если между сторонами складываются гражданско-правовые отношения, прямо предусмотренные гражданским законодательством. Думаю, право выхода за пределы гражданского права на заключение договоров, не предусмотренных гражданским законодательством, имеется у сторон лишь в случаях, когда между ними складываются гражданско-правовые отношения, прямо гражданским правом не урегулированные.

Вместе с тем обучение граждан, оказание им образовательных услуг урегулировано в ГК РФ главой 39 "Возмездное оказание услуг", ст. ст. 779 - 783. Следовательно, заключение вместо договора возмездного оказания услуг "ученического договора с лицом, имеющим работу" является притворной сделкой, ничтожной, совершенной с целью прикрыть другую сделку. Согласно пункту 2 статьи 170 ГК РФ "к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила".

Отсюда к заключенному сторонами "ученическому договору с лицом, имеющим работу" необходимо применять правила главы 39 "Возмездное оказание услуг". Наконец, более точно изначально заключать не "ученический договор с лицом, ищущим работу", а договор возмездного оказания услуг. В договоре же возмездного оказания услуг "заказчик" - лицо, получающее образовательную услугу, - должен быть плательщиком. Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ "по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги... А ЗАКАЗЧИК ОБЯЗУЕТСЯ ОПЛАТИТЬ ЭТИ УСЛУГИ" (выделено мной - Е.Е.).

В то же время действительно лицо, получающее образовательную услугу, достаточно часто не имеет необходимых денежных средств и вынуждено обращаться за "поддержкой" к иным лицам, а также государственным органам. На практике помимо "ученического договора с лицом, ищущим работу" широко распространены так называемые трехсторонние договоры, в которых имеется "заказчик" - лицо, получающее образовательную услугу, "плательщик" - лицо, оплачивающее образовательную услугу, получаемую другим лицом, и "исполнитель" - образовательное учреждение, оказывающее образовательную услугу. Подобный трехсторонний договор, как представляется, противоречит пункту 1 статьи 572 ГК РФ, в соответствии с которым дарением, в частности, является освобождение кого-либо от обязанностей перед собой или третьим лицом. При таком правовом подходе, систематическом толковании ГК РФ и ТК РФ, в подобных случаях, думаю, юридически более аргументировано заключать два гражданско-правовых договора: возмездного оказания услуг и дарения. В этом случае даритель (в нашем примере государственный орган) должен предоставлять в налоговый орган информацию о том, что у одаряемого (лица, получившего образовательную услугу за счет средств дарителя) появился доход, подлежащий обложению налогом.

Второй вид ученического договора - "ученический договор с работником данной организации ЯВЛЯЕТСЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНЫМ К ТРУДОВОМУ ДОГОВОРУ (выделено мной - Е.Е.) и регулируется трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового договора" (пункт 2 статьи 198 ТК РФ). Во-первых, как правило, работодатель не является образовательным учреждением, не имеет лицензии на образовательную деятельность, а следовательно, и права оказывать образовательные услуги. Во-вторых, сторонами данного вида двустороннего ученического договора являются работодатель и работник, а не образовательное учреждение (третья сторона). В-третьих, гражданский служащий, заключивший служебный контракт, обязался выполнять служебные обязанности, работать, а не учиться. В-четвертых, ученический договор данного вида не может по изложенным соображениям быть "дополнительным" по отношению к трудовому договору или служебному контракту. Договор возмездного оказания услуг и служебный контракт регулируют различные гражданские и служебные отношения между, как правило, не совпадающими лицами. Отсюда договор возмездного оказания услуг не может быть дополнительным по отношению и к служебному контракту. Это различные по своей правовой природе договоры, которые не могут соотноситься как "дополнительный" и "основной".

Вместе с тем ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" оставляет открытым вопрос о правовых взаимоотношениях между государственным органом - плательщиком образовательных услуг за счет средств соответствующего бюджета и гражданским служащим, получившим такие образовательные услуги и не отработавшим в государственном органе срок, обусловленный служебным контрактом.

Согласно статье 73 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" "федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, Законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом".

Поскольку настоящий Федеральный закон данные правовые отношения, на мой взгляд, надлежащим образом не урегулировал, необходимо обратиться к ТК РФ. В соответствии со статьей 249 ТК РФ "работник обязан возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя, в случае увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного трудовым договором или соглашением об обучении работника за счет средств работодателя".

При таком правовом подходе, во-первых, гражданский служащий обязан не "проходить гражданскую службу после окончания обучения в образовательном учреждении профессионального образования не менее установленного договором на обучения срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета", а "отработать" в государственном органе - плательщике за образовательную услугу, полученную гражданским служащим, а также "возместить затраты, понесенные работодателем при направлении его на обучение за счет средств работодателя". Во-вторых, гражданский служащий возмещает затраты, понесенные работодателем не во всех случаях, а лишь в результате увольнения без уважительных причин до истечения срока, обусловленного служебным контрактом. Отсюда в служебном контракте необходимо дать примерный перечень "уважительных причин", то есть истолковать оценочное понятие "уважительные причины". На мой взгляд, к уважительным причинам, например, можно отнести болезнь гражданского служащего и членов его семьи, препятствующих работе, гражданской службе; отсутствие жилого помещения по месту нахождения государственного органа; невыполнение государственным органом обязанностей перед гражданским служащим, предусмотренных нормативными правовыми актами и т.д.

В связи с указанными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю изложить пункт 3 части 4 статьи 24 ФЗ РФ "О государственной службе Российской Федерации" в следующей редакции: "обязанность гражданского служащего возместить затраты, понесенные государственным органом на его обучение в образовательном учреждении профессионального образования, в случае расторжения служебного контракта по инициативе работодателя за виновные действия гражданского служащего или по инициативе гражданского служащего без уважительных причин до истечения срока, обусловленного служебным контрактом".

Четвертое возможное дополнительное договорное существенное условие служебного контракта - "показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда" (пункт 4 части 4 статьи 24 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). Показатели "результативности профессиональной служебной деятельности" гражданского служащего, на мой взгляд, весьма сложно и вряд ли возможно точно и объективно оценивать со стороны работодателя. На практике, как правило, чрезвычайно трудно достоверно (если возможно вообще) вычленить индивидуальный вклад гражданского служащего в деятельность государственного органа. Каждый конечный результат деятельности государственного органа обычно обусловлен работой целого ряда государственных служащих. Кроме того, возникает и другой непростой вопрос: какова конечная цель деятельности гражданского служащего? Безупречное исполнение только своих профессиональных обязанностей? Защита прав и свобод граждан? Можно ли считать деятельность одного гражданского служащего результативной, если государственный орган в целом работал нерезультативно? Перечень возможных вопросов можно продолжать бесконечно. Наконец, если все-таки возможно достоверно устанавливать индивидуальную результативность профессиональной служебной деятельности конкретного гражданского служащего, то нас ожидает другая опасность - неизбежный субъективизм руководителей государственных органов при определении условий оплаты труда гражданского служащего. Поскольку "показатели результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего" чрезвычайно сложно практически разработать, постольку, на мой взгляд, данное дополнительное договорное существенное условие служебного контракта может применяться лишь в отдельных случаях и при условии максимально возможного ограничения субъективизма руководителей государственных органов и злоупотребления ими правом по распоряжению средствами соответствующих бюджетов.

Часть 4 статьи 24 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" обоснованно сформулирована как относительно определенная правовая норма. Следовательно, в служебном контракте могут иметься и "иные условия, не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным настоящим Федеральным законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами".

Таким образом, систематический анализ статьи 24 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", ТК РФ и ГК РФ позволяет сделать вывод: возможны два вида существенных условий служебного контракта: 1) предусмотренные законом (законные); 2) установленные по соглашению сторон служебного контракта (договорные). Отсюда как законные, так и договорные условия служебного контракта "могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме" (часть 5 статьи 24 ФЗ РФ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"). Предлагаю внести соответствующие изменения и дополнения в Указ Президента Российской Федерации "О примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации" <*>.

Условия служебного контракта с гражданским служащим, как и условия трудового договора, в силу различных обстоятельств могут быть изменены по соглашению сторон или по инициативе работодателя. Причем законодатель разграничивает понятие перевода (который, по сути, также является изменением условий служебного контракта в части должностных обязанностей) и изменения иных условий контракта. О том, в каком порядке могут изменяться условия служебного контракта, не имеющие отношение к должностным обязанностям служащего, и какие ошибки допускают при этом представители нанимателя, расскажем в статье.

Условия служебного контракта

Условия служебного контракта перечислены в ст. 24 Федерального закона от 27.07.2004 № 79‑ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее - Закон № 79‑ФЗ ).

К существенным условиям служебного контракта относятся:

наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа;
дата начала исполнения должностных обязанностей;
права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент;
виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования;
права и обязанности представителя нанимателя;
условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях;
режим служебного времени и времени отдыха (если он для гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа);
условия оплаты труда (размер должностного оклада служащего, надбавки и другие выплаты, в том числе связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности), установленные Законом № 79‑ФЗ , иными федеральными законами и нормативными правовыми актами;
виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью;
нахождение должности, замещаемой служащим, в перечне должностей гражданской службы, по которым предусматривается ротация служащих.

Кроме этого, в контракте могут предусматриваться условия:

об испытании при поступлении на гражданскую службу;
о неразглашении сведений, составляющих государственную и иную охраняемую федеральным законом тайну, и служебной информации, если должностным регламентом предусмотрено использование таких сведений;
об обязанности лица проходить гражданскую службу после окончания обучения в профессиональной образовательной организации или образовательной организации высшего образования не менее установленного договором о целевом приеме или договором о целевом обучении срока, если обучение осуществлялось за счет средств соответствующего бюджета;
о показателях результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и связанные с ними условия оплаты его труда и иные условия, не ухудшающие положение служащего по сравнению с положением, установленным Законом № 79‑ФЗ , другими законами и нормативными правовыми актами.

Виды изменений

Прежде всего отметим, что в отличие от Трудового кодекса, в ст. 72 которого говорится, что изменение условий трудового договора допускается только по соглашению сторон, за исключением случаев, предусмотренных данным кодексом, в ч. 5 ст. 24 Закона № 79‑ФЗ установлено, что условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме. Тем не менее, согласно ст. 29 Закона № 79‑ФЗ все же допускается изменение существенных условий служебного контракта по инициативе работодателя.

Один из видов изменений условий служебного контракта по соглашению сторон - перевод служащего на иную должность гражданской службы. Перевод может быть временным или постоянным. Причем если постоянный перевод служащего допускается только с его согласия, то временный возможен и без такового, то есть по инициативе представителя нанимателя, в случаях, установленных ст. 30 Закона № 79‑ФЗ .

Под переводом гражданского служащего на иную должность понимается изменение его должностных обязанностей, указанных в служебном контракте и должностном регламенте.

Насчет перевода стоит также отметить, что понятие перевода на гражданской службе несколько отличается от перевода в соответствии с Трудовым кодексом. Так, если переводом в силу трудового законодательства, кроме изменения трудовых обязанностей, будет считаться изменение структурного подразделения, в котором работник выполняет свои обязанности (если оно было указано в трудовом договоре), то изменение структурного подразделения для гражданского служащего не будет переводом, если его должностные обязанности при этом не изменились.

Обратите внимание

Под переводом гражданского служащего понимается перевод на иную должность гражданской службы с изменением должностных обязанностей в том же или другом государственном органе, либо перевод в другую местность вместе с государственным органом. Не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом (ст. 28 Закона № 79‑ФЗ ).

Своеобразным переводом можно назвать и ротацию служащих. Но при ротации действие служебного контракта по занимаемой должности прекращается, служащий назначается на другую должность в другой государственный орган и с ним заключается новый служебный контракт.

Что касается остальных условий служебного контракта, как уже было сказано, они могут изменяться по соглашению сторон в силу ст. 24 Закона № 79‑ФЗ или по инициативе представителя нанимателя в силу ст. 29 Закона № 79‑ФЗ . При этом по соглашению сторон могут изменяться и существенные, и дополнительные условия контракта, а по инициативе представителя нанимателя в силу ст. 29 Закона № 79‑ФЗ - только существенные (за исключением должностных обязанностей).

Говоря об изменениях условий служебного контракта по инициативе представителя нанимателя, также можно отметить некоторые отличия от изменений условий трудового договора по инициативе работодателя. Так, в ст. 74 ТК РФ указывается причина, по которой работодатель может изменить условия трудового договора в одностороннем порядке, - это изменение организационных или технологических условий труда. А в ст. 29 Закона № 79‑ФЗ причины, по которым условия контракта могут изменяться, не названы вообще. Предполагается, что для гражданских служащих они аналогичны ст. 74 ТК РФ , то есть обусловлены изменением организационных или технологических условий труда.

Порядок изменения существенных условий служебного порядка

Итак, согласно ст. 29 Закона № 79‑ФЗ в случае изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности по инициативе представителя нанимателя при продолжении гражданским служащим профессиональной служебной деятельности без изменения должностных обязанностей допускается изменение определенных сторонами существенных условий служебного контракта. О таком изменении служащий должен быть уведомлен представителем нанимателя в письменной форме не позднее чем за два месяца.

Изменения существенных условий оформляются в виде дополнительного соглашения к служебному контракту.

Если служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий контракта, представитель нанимателя вправе освободить служащего от замещаемой должности и уволить с гражданской службы. При этом ему должна быть предложена для замещения иная должность гражданской службы. В случае отказа контракт с ним прекращается в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ : отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта.

Обратите внимание

Уведомление служащего об изменении существенных условий контракта и предложение вакантной должности в связи с такими изменениями, а также отказ служащего от предложенной должности должны быть оформлены в письменном виде.

Отметим, что в отличие от увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в связи с отказом работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, когда работнику в силу ст. 178 ТК РФ выплачивается выходное пособие в размере двухнедельного заработка, при увольнении служащего по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ выплата выходных пособий этим законом не установлена.

Здесь следует напомнить, что в силу ст. 73 Закона № 79‑ФЗ федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ, законы и нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной Законом № 79‑ФЗ . Исходя из данной статьи при увольнении служащего по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ применяется положение ст. 178 ТК РФ и выплачивается выходное пособие.

Однако такая точка зрения на практике не поддерживается. О том, что положения ст. 178 ТК РФ при увольнении служащего по указанному основанию не применяются, говорится, например, в Письме Минздравсоцразвития РФ от 10.05.2011 № 17‑3/834 . Такую же позицию занимают суды (например, см. Определение Пермского краевого суда от 09.03.2011 по делу № 33‑2106 ).

Ошибки представителя нанимателя при увольнении служащего

При увольнении в связи с изменением существенных условий служебного контракта работодатели допускают немало ошибок. На примере судебных решений рассмотрим основные из них.

Несоблюдение процедуры увольнения, в частности не предлагается иная должность гражданской службы, отсутствует письменный отказ служащего от замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта.

И. состоял на государственной гражданской службе в Баренцево-Балтийском территориальном управлении Федерального агентства по рыболовству, на должности старшего государственного инспектора отдела государственного контроля, надзора и охраны водных биоресурсов. Приказом руководителя И. освобожден от занимаемой должности и уволен с государственной гражданской службы по п. 9 ч. 1 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ в связи с несогласием на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта.

Суд установил, что приказом руководителя был изменен размер ежемесячной надбавки к должностному окладу за особые условия государственной гражданской службы с 90% до 60%. И. с приказом был ознакомлен и подписал дополнительное соглашение, которым оформлено изменение условий служебного контракта в части размера ежемесячной надбавки, выразив несогласие с указанными документами.

При этом от замещения должности гражданской службы и прохождения гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта И. письменно не отказался. После подписания приказа и дополнительного соглашения И. продолжал нести службу до момента его увольнения более пяти месяцев.

Представитель нанимателя указывал: до принятия решения об увольнении И. у него фактически имелся отказ И. от предложенной должности, так как он отказался подписывать дополнительное соглашение, о чем составили акт, в котором были отражены устно высказанные И. мотивы отказа от подписания дополнительного соглашения. Кроме этого, представитель нанимателя для увольнения неправильно применил п. 9 ч. 1 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ - увольнение в иных случаях, предусмотренных Законом № 79‑ФЗ и другими федеральными законами, поскольку считал, что увольнение И. происходило по инициативе представителя нанимателя и по основаниям п. 3 ст. 29 Закона № 79‑ФЗ , в связи с тем, что отсутствовал письменный отказ И. от замещения должности гражданской службы.

Но суд признал увольнение И. по п. 9 ч. 1 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ незаконным и вот почему. В первую очередь, представитель нанимателя не располагал отказом И. от замещения должности гражданской службы в связи с изменениями существенных условий контракта, поэтому оснований для освобождения И. от замещаемой им должности и увольнения по ст. 29 Закона № 79‑ФЗ не было. Само по себе несогласие с причинами изменения существенных условий служебного контракта по инициативе представителя нанимателя не означает несогласие на замещение должности на измененных условиях, его нельзя признать таковым.

Кроме того, ответчиком не соблюдены положения ч. 4 ст. 29 Закона № 79‑ФЗ : не предложена И. иная должность гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта и не получен письменный отказ от предложенной для замещения должности, дающий основание к увольнению гражданского служащего на основании ст. 29 Закона № 79‑ФЗ по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ .

При этом наличие вакансий на дату увольнения истца судом установлено. В результате приказ об увольнении отменили, а И. восстановили на работе. Кассационной коллегией данное решение было оставлено без изменения (Кассационное определение Мурманского областного суда от 15.02.2012 по делу № 33‑411‑2012 ).

Предположим, что представитель нанимателя все действия, необходимые для увольнения, произвел: направил уведомление, предложил другую должность, получил отказ… но нарушил сроки, установленные ст. 29 Закона № 79‑ФЗ , в частности двухмесячный срок уведомления. В этом случае последствия для служащего могут быть другими, возможно, восстанавливать на службе его не потребуется.

Г. работала в МИФНС, но из‑за реорганизации, которая послужила причиной изменения существенного условия служебного контракта (наименования должности), и отказа от предложенной для замещения должности гражданской службы в связи с этим изменением была уволена по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ . Г. посчитала увольнение незаконным и обратилась в суд, требуя восстановить ее на работе в прежней должности и выдать ей заработную плату за время вынужденного прогула.

В результате рассмотрения обстоятельств дела суд установил, что увольнение произведено на законных основаниях, но нарушен срок уведомления Г. об изменении существенных условий контракта - уведомление сделано менее чем за два месяца. В итоге суд возложил на МИФНС обязанность изменить дату увольнения Г. и выплатить ей заработок за это время (Определение Свердловского областного суда от 07.06.2012 по делу № 33-6618/2012 ).

При изменении существенных условий служебного контракта изменяются и должностные обязанности.

Р. был назначен на должность государственной гражданской службы, а именно должность начальника территориального отдела Управления Роспотребнадзора по Красноярскому краю в Курагинском районе (далее - Управление) - главного государственного санитарного врача по Курагинскому району.

Управление послало истцу уведомление о том, что его должность будет упразднена, и при этом предложило должность главного специалиста-эксперта в Минусинске. Основанием для направления указанного уведомления послужили производимые организационно-штатные мероприятия. Р. от предложенной должности отказался, после чего был уволен по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ .

Исковые требования о признании приказа незаконным были судом удовлетворены, поскольку согласно должностным регламентам должность начальника территориального отдела отнесена к группе должностей государственной гражданской службы категории «руководители», должностные обязанности которых связаны с организационно-распорядительными полномочиями, полномочиями по контролю за деятельностью отдела и его служащих, а должность «главный специалист-эксперт» отнесена к категории «специалисты», должностные обязанности которых связаны с непосредственным контролем за исполнением требований санитарно-эпидемиологического законодательства юридическими и физическими лицами при проведении соответствующих проверок.

Таким образом, при предложении Р. должности главного специалиста-эксперта работодатель в одностороннем порядке принял решение не только об изменении существенных условий служебного контракта, но и об изменении должностных обязанностей, что является нарушением требований ст. 29 Закона № 79‑ФЗ .

Кроме этого, из штатных расписаний Управления следовало, что было произведено фактическое сокращение должности начальника Управления. С решением суда в данной части апелляционная инстанция согласилась (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 01.09.2014 по делу № 33‑8498, А-9 ).

Подмена основанием увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 29 Закона № 79‑ФЗ других оснований увольнения.

Э. Е. В. в 2013 году заключила служебный контракт о прохождении государственной гражданской службы в министерстве лесного хозяйства, природопользования и экологии Ульяновской области (далее - Министерство). Постановлением губернатора Ульяновской области Министерство упразднено. Функции упраздненного Министерства переданы вновь образованному министерству сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области.

Э. Е. В. было направлено уведомление за подписью министра сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области с предложением на замещение другой должности государственной гражданской службы. От предложенной должности истица отказалась и просила ее уволить на основании п. 8.2 , 8.3 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ (сокращение должностей гражданской службы в государственном органе; упразднение государственного органа) и выплатить ей денежные компенсации, связанные с увольнением.

Распоряжением исполняющего обязанности министра Э. Е. В. освобождена от замещаемой должности. Основание - отказ гражданского служащего от предложенной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ .

Суд первой инстанции отказал в исковых требованиях Э. Е. В., исходя из того, что государственный орган Министерства не упразднен, функции и его полномочия переданы вновь созданному министерству сельского, лесного хозяйства и природных ресурсов Ульяновской области, в связи с чем у ответчика имелись основания для ее увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ .

Однако суд апелляционной инстанции с таким выводом не согласился: исходя из смысла и взаимосвязи приведенных норм Закон № 79‑ФЗ предусматривает, что упразднение государственного органа и отказ гражданского служащего от перевода в другой орган, которому переданы функции упраздненного органа, является основанием для увольнения в соответствии с п. 8.3 ч. 1 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ .

Из анализа ст. 24 и 29 Закона № 79‑ФЗ не следует, что упразднение государственного органа и передача его полномочий вновь созданному органу является изменением существенных условий служебного контракта, влекущих его прекращение в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ .

То обстоятельство, что во вновь созданном органе есть аналогичная должность, не может служить обстоятельством, свидетельствующим об изменении существенных условий контракта, поскольку государственный орган, в котором работала истица, упразднен и должность предлагается во вновь созданном государственном органе.

В этом виде правоотношений не может идти речи об изменении существенных условий служебного контракта, поскольку его действие вообще прекращено. В этом конкретном случае произошла реорганизация государственного органа, повлекшая прекращение деятельности органа, с которым у истицы был заключен служебный контракт, и повлекшая создание иного государственного органа - правопреемника ранее существовавшего госоргана и прекращение трудовых отношений с прекратившим свою деятельность госорганом, следствием чего должно стать не изменение существенных условий служебного контракта, а заключение нового служебного контракта совершенно с другим, вновь созданным госорганом, хотя и правопреемником прежнего работодателя.

Оценив в совокупности все представленные доказательства, судебная коллегия находит основание увольнения истца с гражданской службы по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ незаконным и считает, что основание увольнения подлежит изменению на п. 8.3 ч. 1 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ , с взысканием с ответчика в пользу истца компенсации в размере четырехмесячного содержания согласно ч. 3.1 ст. 37 Закона № 79‑ФЗ (Апелляционное определение Ульяновского областного суда от 25.02.2014 по делу № 33‑645/2014 ).

Апелляционным определением ВС Республики Саха (Якутия) от 14.08.2013 по делу № 33‑3034/13 было оставлено без изменений решение суда первой инстанции о восстановлении в должности служащего, уволенного по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ , и взыскании в его пользу заработной платы за время вынужденного прогула.

Работая в должности исполняющего обязанности начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Саха (Якутия) (ИФНС), Т. получил уведомление об увольнении в связи с назначением на должность начальника ИФНС К. М. Затем Т. была предложена другая должность, от которой он отказался. Впоследствии Т. был уволен со службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта и отказом гражданского служащего от предложенной для замещения должности (п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ ).

При этом суд установил, что Т. было направлено уведомление не об изменении существенных условий служебного контракта, а об увольнении в связи с назначением на занимаемую должность другого служащего. А в нарушение нормы ч. 2 ст. 29 Закона № 79‑ФЗ работодатель не уведомил истца о предстоящих изменениях существенных условий служебного контракта, а также не разъяснил, что в случае отказа от перевода на другую должность он будет уволен в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ .

Кроме этого, суд указал, что ч. 3 ст. 24 Закона № 79‑ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень существенных условий служебного контракта. В данном перечне в качестве существенного условия служебного контракта назначение на занимаемую работником должность другого сотрудника не предусмотрено. Поэтому основания считать назначение К. М. на занимаемую истцом должность изменением существенных условий служебного контракта Т. отсутствуют.

Таким образом, увольнение истца проводилось с нарушениями законодательства и он должен быть восстановлен на службе.

В заключение

Подводя итог, обратим внимание на основные моменты увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ . Прежде всего, не забывайте, что основанием увольнения является изменение существенных условий служебного контракта, за исключением должностных обязанностей. При увольнении по данному основанию за два месяца следует направить служащему уведомление об изменении существенных условий и предложение иной должности гражданской службы. Если служащий согласен на изменения, с ним заключается соглашение к служебному контракту, если не согласен, - он увольняется по п. 7 ч. 1 ст. 33 Закона № 79‑ФЗ . Несогласие работника должно подтверждаться письменным документом. В случаях несоблюдения работодателем хотя бы одного пункта в порядке увольнения работник будет восстановлен в должности. Кроме этого, помните, что не следует «прикрывать» данным основанием увольнения другие, например сокращение штата, упразднение государственного органа.

Статья 24 Федерального закона, раскрывая содержание служебного контракта, предусматривает, какие сведения и условия должны или могут указываться в служебном контракте. В статье 24 определены существенные условия служебного контракта и их исчерпывающий перечень. Существенные условия обязательно должны быть включены в содержание служебного контракта.

К существенным условиям служебного контракта относятся:

1) наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа;

2) дата начала исполнения должностных обязанностей;

3) права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент;

4) виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования;

5) права и обязанности представителя нанимателя;

8) условия оплаты труда (размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, в том числе связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности), установленные Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами;

9) виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью.

В служебном контракте могут предусматриваться следующие условия:

1) испытание при поступлении на гражданскую службу;

5) иные условия, не ухудшающие положения гражданского служащего по сравнению с положением, установленным Федеральным законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами.

IV. Должностной регламент гражданского служащего

В соответствии со статьей 47 Федерального закона гражданский служащий осуществляет свою служебную деятельность в соответствии с должностным регламентом. Должностной регламент - акт, издаваемый на основании примерного должностного регламента для регулирования профессиональной служебной деятельности гражданского служащего, утверждаемый представителем нанимателя и являющийся составной частью административного регламента таможенного органа.

В должностной регламент включаются:

1) квалификационные требования к уровню и характеру знаний и навыков, предъявляемые к гражданскому служащему, замещающему соответствующую должность гражданской службы, а также к образованию, стажу гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу (опыту) работы по специальности;

2) должностные обязанности, права и ответственность гражданского служащего за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должностных обязанностей в соответствии с административным регламентом таможенного органа, задачами и функциями структурного подразделения таможенного органа и функциональными особенностями замещаемой в нем должности гражданской службы;

3) перечень вопросов, по которым гражданский служащий вправе или обязан самостоятельно принимать управленческие и иные решения;

4) перечень вопросов, по которым гражданский служащий вправе или обязан участвовать при подготовке проектов нормативных правовых актов и (или) проектов управленческих и иных решений;

5) сроки и процедуры подготовки, рассмотрения проектов управленческих и иных решений, порядок согласования и принятия данных решений;

6) порядок служебного взаимодействия гражданского служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей с гражданскими служащими того же или иного таможенного органа, гражданскими служащими иных государственных органов, другими гражданами, а также с организациями;

7) перечень государственных услуг, оказываемых гражданам и организациям в соответствии с административным регламентом таможенного органа;

8) показатели эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего.

Положения должностного регламента учитываются при проведении конкурса на замещение вакантной должности гражданской службы, аттестации, квалификационного экзамена, планировании профессиональной служебной деятельности гражданского служащего.

Результаты исполнения гражданским служащим должностного регламента учитываются при проведении конкурса на замещение вакантной должности гражданской службы или включении гражданского служащего в кадровый резерв, оценке его профессиональной служебной деятельности при проведении аттестации, квалификационного экзамена либо поощрении гражданского служащего.

Примерные должностные регламенты утверждаются соответствующим органом по управлению государственной службой (часть 5 статьи 47 Федерального закона). В соответствии с частью 6 статьи 71 Федерального закона до образования соответствующего органа по управлению государственной службой задачи и функции этого органа выполняются государственными органами в соответствии с законодательством Российской Федерации. Таким образом, функции органа по управлению государственной службой в таможенных органах Российской Федерации возложены на ФТС России.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 15 Федерального закона соблюдение служебного распорядка таможенного органа является основной обязанностью гражданского служащего.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Федерального закона гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы и гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок таможенного органа.

Служебный распорядок - нормативный акт, издаваемый в ФТС России в виде типовых правил внутреннего служебного распорядка таможенных органов Российской Федерации, определяющих для государственных гражданских служащих таможенных органов режим службы (работы) (продолжительность, начало, окончание и порядок учета служебного времени, время перерыва для отдыха и питания, графики дежурства при организации дежурств, порядок привлечения должностных лиц к исполнению должностных обязанностей сверх установленного ежедневного служебного времени, а также в выходные и праздничные дни) и время отдыха (часть 3 статьи 56 Федерального закона).

В соответствии с частью 4 статьи 56 Федерального закона служебный распорядок утверждает представитель нанимателя с учетом мнения выборного профсоюзного органа данного таможенного органа.