Понятие доминирующего положения. Злоупотребление доминирующим положением
Статья 82 Договора о Европейском сообществе предусматривает, что любое злоупотребление своим господствующим доминирующим положением в пределах Общего рынка или значительной его части со стороны одного или нескольких предприятий запрещается как несовместимое с принципами Общего рынка. Такое злоупотребление может выражаться в прямом или косвенном фиксировании несправедливых покупных или продажных цен или несправедливых торговых условий; снижении объемов производства, маркетинга и технического развития в ущерб потребителям; применении неравных условий к аналогичным сделкам с другими торговыми партнерами; заключении контрактов при согласии других сторон, имеющих дополнительные обязательства, которые по своему характеру или согласно коммерческому обычаю не имеют отношения к предмету контракта.
Субъектом данного нарушения может быть как одно предприятие, так и несколько. Несколько предприятий совместно занимают доминирующее положение чаще всего, когда речь идет о группе юридически независимых, но экономически связанных предприятий (группе компаний). Однако теоретически возможно и злоупотребление доминирующим положением несколькими юридически и экономически независимыми предприятиями.
Статья 82 Договора о Европейском сообществе не содержит четкого определения понятия «доминирующее положение». Его толкование содержится в довольно обширной правоприменительной практике по данному вопросу.
Правоприменительные органы Европейского Союза при применении норм о злоупотреблении доминирующим положением руководствуются так называемым принципом легальных предположений, который в существенной мере облегчает процесс доказывания факта доминирующего положения. Согласно мнению, сформулированному Судом Европейских сообществ48, предприятие признается доминирующим на рынке, если оно располагает возможностью такого поведения на рынке, которое не может быть ограничено конкурентной средой без внешнего вмешательства.
Факт доминирующего положения на рынке доказывается путем выявления относительной доли монополиста на рынке, путем установления факта наличия договорных отношений монополиста с потенциальными конкурентами; особой системы взаимоотношений с заказчиками и поставщиками, не отвечающей принципам справедливой конкуренции на соответствующем рынке. При установлении факта доминирующего положения на рынке учитывается финансовый потенциал монополиста, отсутствие конкурентов, наличие потенциальной зависимости третьих лиц от монополиста.
Чтобы определить наличие доминирующего положение на рынке, необходимо определить границы соответствующего рынка. В ст. 82 Договора о Европейском сообществе говорится об Общем рынке или части его. Все пространство общего рынка - это максимальная территориальная граница, совпадающая с внешними границами государств-членов ЕС на данный исторический период. Однако в некоторых случаях речь может идти и об определенных локальных рынках в рамках территории Общего рынка.
Кроме того, речь должна идти о конкретном рынке того или иного товара. При этом в расчет обычно принимается аналогичный товар и товары-заменители, так как они могут свободно конкурировать в процессе обращения.
Анализ того, являются ли товары или услуги одинаковыми или взанмозаменимыми не раз вызывал сложности в правоприменительной деятельности. В конце концов, в 1973 году Суд Европейских сообществ в решении по делу Europeembellage and Continental v. Commission пришел к выводу, что факт сходства или взаимозаменимости товаров или услуг должен устанавливаться в каждом конкретном случае в зависимости от обстоятельств и условий функционирования соответствующего рынка и учетом «тех признаков данного товара, которые делают его (а) наиболее подходящим для удовлетворения остающейся постоянной потребности и (б) лишь в малой степени заменимым другими товарами»49. Так, Суд Европейских сообществ не согласился с тем, что бананы заменимы другими свежими фруктами, а витамины взаимозаменимы, поскольку бананы и витамины обладают специфическими индивидуальными особенностями. В то же время, Суд признал взаимозаменимость упаковок из легких металлов для мясных и рыбных консервов и упаковок из легких металлов для других продуктов50.
Определив размеры рынка, можно установить долю, достаточную для доминирования. В одних случаях доля присутствия предприятия настолько велика, что один лишь ее размер однозначно свидетельствует о доминирующем положении. В других случаях, когда размер этой доли меньше, вопрос о том, является ли положение компании доминирующим, решается с учетом и других факторов. В частности, важное значение может иметь доля других компаний на данном рынке. Так, например, если компания производит всего 20% от общего объема товара, присутствующего на рынке, а остальные 60% распределены между множеством мелких производителей, можно говорить о доминирующем положении. В некоторых случаях принимается в расчет и степень открытости рынка - возможность проникновения на него других участников. Может иметь значение и политика, осуществляемая на рынке рассматриваемым предприятием.
Первым из правоприменительных актов по данной проблеме стало решение Комиссии по делу GEMA51. Позиция Комиссии по этому делу была основана преимущественно на экономических понятиях, таких как товарный рынок, географическое положение рынка, временной фактор. Юридические критерии для определения «доминирующего положения», были сформулированы в решении по делу United Brands52. Под доминирующим положением в нем понимается «экономическое господство предприятия, позволяющее ему ограничивать свободную конкуренцию в определенной рыночной сфере и предоставляющее предприятию возможность сохранять значительную независимость от своих конкурентов, клиентов и в целом от потребителей».
В решении по делу IIoffmann-La Roche Суд добавил, что среди прочих факторов особое внимание уделяется наличию крупной доли предприятия на рынке. Точные размеры такой доли участия Судом не были определены53.
В вышеупомянутом деле United Brands было установлено, что такой долей является 40-45%, хотя во внимание были приняты и другие факторы. В то же время в деле Hoffmann-La Roche Суд отменил решение Комиссии, установившей доминирующее положение предприятия на рынке витаминов при 43% доле всего рыночного объема, так как никаких иных доводов в пользу решения Комиссией приведено не было. В то же время в этом же решении Суд подчеркнул, что наличие 50% доли на рынке является само по себе достаточным фактором для квалификации положения предприятия как доминирующего.
Среди иных факторов, применяемых при определении доминирующего положения, можно выделить соотношение между долями предприятия и его ближайших конкурентов, технологическое преимущество предприятия над своими конкурентами, наличие высокоразвитой системы продаж и отсутствие потенциальных конкурентов.
В доктрине существует два подхода к доминирующему положению. Согласно одному из них, сама по себе доминирующая позиция считается неправомерной. Реализация данного подхода на практике приводит к созданию законодательных препятствий для роста предприятий до таких масштабов, когда их положение становится доминирующим. Предприятия, уже достигшие доминирующего положения, подвергаются специальным мерам для изменения этой ситуации - мерам по реструктуризации.
Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением. Однако доминирующее положение делает предприятие объектом более пристального внимания контролирующих органов, поскольку оно создает объективную возможность для подавления конкуренции.
Право ЕС строится на основании второго подхода. В практике Суда Европейских сообществ была сформулирована позиция, согласно которой доминирующее положение предприятия само по себе не является неправомерным, но налагает на предприятие обязанность воздерживаться от поведения, нарушающего конкуренцию на территории Общего
Таким образом, применение норм ст. 82 Договора о Европейском сообществе требует, чтобы предприятие злоупотребляло своим доминирующим положением. Такими злоупотреблениями в самом общем виде признаются объединения нескольких юридических лиц, отказ в поставке, ценовая дискриминация, установление грабительских цен.
Понятие злоупотребления доминирующим положением было дано Судом Европейских сообществ в вышеупомянутом решении по делу
Hoffmann-La Roche v. Commission54. Суд указал, что концепция злоупотребления связана с поведением предприятия, занимающего доминирующее положение. Это поведение должно быть таковым, чтобы само присутствие этого предприятия на рынке приводило к ослаблению конкуренции. Такое поведение характеризуется действиями, отличными от тех, которые предприятия совершают при нормальной конкуренции, и приводит к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию. При этом такие действия должны находиться в причинной связи с наличием доминирующего положения. Субъективная сторона поведения предприятия значения не имеет. Неважно, произошло ли злоупотребление умышленно или в результате пренебрежения интересами конкурентов или потребителей.
При этом Суд особо подчеркнул, что злоупотребление доминирующим положением является основанием для применения ст. 82, только если оно оказывает негативное воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС.
Перечень наиболее типичных случаев злоупотребления доминирующим положением приведен в части второй ст. 82 Договора Европейских сообществ. К их числу были отнесены:
1. Навязывание прямо или косвенно несправедливых цен купли- продажи или других несправедливых условий торговли (п. «а» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе). Неоправданно высокие цены могут навязываться продавцом, занимающим доминирующее положение, покупателям товара. В ряде решений Суда Европейских сообществ несправедливая цена рассматривается как цена, существенно превышающая себестоимость товара. Однако, как обоснованно отмечалось рядом авторов55, такой подход основан на неоправданном упрощении действия рыночного механизма. Высокие прибыли предприятия, полученные в результате того, что себестоимость продукции на нем ниже средней, могут быть результатом высокой эффективности функционирования предприятия, его лучшей технической оснащенности. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо тщательно проверять, была ли цена действительно завышена в результате доминирующего положения. Возможно и намеренное занижение производителем, занимающим доминирующее положение, цены, по которой продается товар, чтобы вытеснить с рынка экономически менее мощных конкурентов. При этом производитель несет временные потери, но затем, когда его конкуренты, не выдержав такого соревнования, уйдут с рынка, он останется на нем абсолютным монополистом. В отдельных случаях, при ограниченности рынка сбыта покупатель товара, занимающий доминирующее положение, может диктовать его продавцам неоправданно низкие цены. 2.
Предприятия, занимающие доминирующее положение, могут также допустить нарушение, предусмотренное п. «Ь» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе. Речь идет об ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям. Поскольку предприятие, занимающее доминирующее положение, действует на рынке в условиях отсутствия конкуренции, обычно стимулирующей к расширению рынка и улучшению качества товара, чтобы выиграть в конкурентной борьбе, оно может вместо этого уменьшить производство товара, снизить уровень инвестиций на осуществление исследований, направленных на повышение его качества. 3.
В соответствии с п. «с» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе злоупотреблением признается применение к одинаковым сделкам с различными партнерами неодинаковых условий торговли, ставящих их в неблагоприятные условия. В данном случае речь идет о намеренной дискриминации торговых партнеров, преследующей цель ограничения конкуренции. Предприятия, занимающие доминирующее положения в некоторых случаях могут злоупотребить им, отказавшись от совершения сделок, не выходящих за рамки обычной деловой практики и обычно совершаемых с данным или с любым контрагентом. В ряде решений Суда Европейских сообществ был выработан подход к данному виду злоупотреблений. Предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, не вправе отказаться от совершения сделок с предприятием, которое являлось его постоянным клиентом. В частности, предприятие, контролирующее рынок сырья, не вправе отказаться от его продажи перерабатывающему предприятию, которому оно осуществляло постоянные поставки, на том основании, что оно само намерено заняться переработкой этого сырья. Отказ от продолжения деловых отношений в данном случае является действием, прямо направленным на вытеснение с рынка конкурента путем использования доминирующей позиции на рынке"3.
4. Наконец, п. «d» ч. 2 ст. 82 Договора о Европейском сообществе запрещает ставить условия о принятии контрагентом дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии со сложившейся торговой практикой не связаны с предметом заключаемого договора. В данном случае речь идет об условии продажи одних товаров покупкой других, навязыванием контрагенту других невыгодных условий.
Договор об учреждении Европейского сообщества уделяет особое внимание понятию коллективного доминирования на рынке, которое, в свою очередь, конкретизируется в практике Суда Европейских сообществ. Выделяют три условия, при наличии которых имеются основания утверждать о наличии коллективного доминирования56.
1) Каждый субъект коллективного доминирования должен иметь возможность с незначительными издержками получать информацию о том, как ведут себя другие субъекты коллективного доминирования. Это необходимо для обеспечения эффективности мониторинга на предмет соответствия данных действий установленным общим целям. В данном случае большое значение имеет результат анализа информационной структуры рынка, указывающий на применяемые механизмы производства, передачи и использования информации участниками рынка, а также на содержание передаваемой информации. 2)
Участники коллективного доминирования должны обладать возможностями воздействия на того хозяйствующего субъекта, который в случае существования ограничивающего конкуренцию соглашения, а также согласованных действий, не предполагающих достижения формального или неформального соглашения, отклоняется от общей политики на данном рынке. 3)
Ожидаемая реакция конкурентов как действующих, так и потенциальных, не должна оказывать ощутимого влияния на ожидаемые результаты согласованных действия (общей политики участников коллективного доминирования на целевом рынке).
Таким образом, экономическое содержание коллективного доминирования определяется как особое состояние структуры рынка, которое предполагает возможность оказания решающего влияния на условия обращения товара на рынке со стороны двух и более хозяйствующих субъектов при сравнительно невысоком уровне издержек на координацию их действий57.
Применяя положения ст. 82 Договора Суд Европейских сообществ в своем решении по делу ECS/AKZO постановил, что доминирующие на рынке предприятия не могут устанавливать цены ниже средне переменных и средних общих затрат, если цены являются частью плана борьбы с конкурентами"6
В отличие от ч. 2 ст. 81 Договора о Европейском сообществе, ст. 82 напрямую не устанавливает последствий злоупотребления доминирующим положением (применение уполномоченными органами ЕС штрафов сводятся не к констатации злоупотребления, а к установлению факта нарушающих конкуренцию договоренностей). Поэтому его последствия регулируются применимым правом соответствующего национального государства-члена ЕС. Вопрос о применимом праве в данной ситуации разрешается на основе коллизионных норм международного частного права.
Представляется, что конструкция ответственности за злоупотребление доминирующим положением согласно праву Европейского Союза восприняла аналогичные по содержанию нормативные модели национального законодательства государств-членов ЕС. В частности, в случае злоупотреблений доминирующим положением не требуется доказательств вины субъекта. Достаточно лишь самого факта злоупотребления и нарушения целей общего рынка, а также наличия помех в торговле между государствами-членами. Таким образом, по сути, применяется конструкция так называемого объективного злоупотребления.
Между тем, акцент при анализе проблемы злоупотребления доминирующим положением, особенно, в его коллективном варианте, вновь ставится на согласованных действиях, соглашениях и иных договоренностях хозяйствующих субъектов, совершенных в той или иной форме. В этой связи следует отметить, что европейское антимонопольное право и принимаемые на основе европейских региональных правовых актов национальные законы закрепляют два самостоятельных способа противодействия такого рода договоренностям - гражданско-правовой и административно-правовой. В первом случае лицо, чьи права ущемлены вправе подать в суд иск о признании ничтожным соответствующего соглашения или о признании незаконными согласованных действий.
Кроме того, к числу форм гражданско-правовой защиты от монополистических действий отнесен иск о понуждении монополиста к заключению договора на недискриминационных условиях. Во втором случае уполномоченный национальный государственный орган или орган Европейского Союза во внесудебном порядке признает соответствующее соглашение ничтожным, а согласованные действия незаконными и применяет штрафные санкции к виновному лицу. К числу мер административного воздействия также отнесено применение так называемых структурных мер, как правило, сводящихся к принудительной реструктуризации монополистического образования.
Сам факт наличия у компании доминирующего положения не рассматривается в мировой практике как противоправное действие и не считается негативным явлением. В общем случае антимонопольные органы преследуют именно злоупотребление доминирующим положением и рыночной властью. В мировой практике при рассмотрении незаконного использования рыночной власти используются следующие термины: «монополизация рынка», «злоупотребление рыночной властью», «злоупотребление доминирующим положением».
Антимонопольное законодательство большинства стран, включая Россию, предлагает перечень запрещенных форм деятельности доминирующих предприятий. В Законе «О конкуренции» запрещается доминирующим хозяйствующим субъектам злоупотреблять своим положением на соответствующем рынке, в том числе включать в договор дискриминирующие условия, ставящие контрагентов в неравное положение, навязывать контрагенту условия договора, невыгодные для него или не относящиеся к предмету договора, устанавливать монопольно высокие (низкие) цены, нарушать установленный нормативными актами порядок ценообразования.
Российское антимонопольное законодательство, в том числе по пункту определения и классификации злоупотреблений, отчасти впитало в себя опыт антимонопольного регулирования в развитых европейских странах и базируется в основном на принципах, изложенных в Амстердамском договоре Европейского Союза.
Существуют различия в подходах к пониманию злоупотребления доминирующим положением, принятых в ЕС и США.
Европейская система нацелена на мониторинг и регулирование поведения доминирующего субъекта, а не тех средств, с помощью которых он достигает господствующего положения. Антимонопольное регулирование EC сосредоточивает внимание преимущественно на рыночном поведении доминирующих предприятий, а контроль над структурой рынка, над распределением долей рынка между фирмами имеет меньшее значение.
В центре американских законов – те средства устранения конкурентов, какими фирмы добиваются лидерства на рынках, препятствуют или затрудняют проникновение других фирм на монополизированные рынки. Если монопольное положение приобретено незаконно путем поглощения или незаконного устранения конкурентов, то по отношению к такой фирме применяется антимонопольное регулирование. Целью антимонопольной политики в США является определение допустимости той или иной практики экономических агентов с точки зрения ее воздействия на конкуренцию.
Таким образом, нарушение закона Шермана должно включать в себя два элемента: обладание значительной рыночной властью в границах определенного рынка и преднамеренное приобретение, поддержание или использование такой власти для антиконкурентных целей. Монопольная власть (в противоположность законодательству ЕС) рассматривается как «неизбежное зло» из-за возможности последующего злоупотребления ею и веры в то, что она убивает инициативу других участников рыночного обмена. Доминирующему предприятию позволительно использовать свой размер в целях проведения конкурентной борьбы наиболее эффективными методами, но запрещается применять свою власть для снижения конкуренции посредством грабительского ценообразования, ценовой дискриминации, эксклюзивных соглашений и иных антиконкурентных способов.
Рассмотрим основные формы и виды злоупотребления доминирующим положением.
Таблица 7.2
Основные формы и виды злоупотребления доминирующим положением.
| Ценообразование | |
| Завышенное ценообразование | Используется доминирующим субъектом в случае минимального риска потери потребителя, то есть при отсутствии для них какой-либо альтернативы данному товару. Сложность заключается в определении завышенной цены. Завышенное ценообразование было определено Европейским судом как «не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары». Только административные органы, занимающиеся проблемами конкуренции, могут определить, соответствуют ли установленные цены вышеизложенному требованию (обычно цены на розничные товары сравниваются с их себестоимостью). Если такая процедура невозможна, устанавливаются «разумные» цены путем анализа цен на товары на других товарных рынках или у конкурентов. |
| Заниженное (грабительское) ценообразование | Установление недостаточной цены в экономической практике называется грабительским ценообразованием или «хищническим», когда для усиления власти и создания барьеров входа доминирующая фирма назначает цену ниже уровня средних и даже средних переменных издержек фирм конкурентного окружения. Для фирм – аутсайдеров политика грабительского ценообразования ведет к разорению и вытеснению с рынка. Грабительские цены – это инвестиции в будущую рыночную власть. Эта политика может использоваться доминирующей фирмой для «расчистки» рынка, поглощения конкурентных фирм и превращения доминирующей фирмы в монополию, и как следствие, к последующему повышению цен на товар ввиду отсутствия конкуренции. Если после вытеснения конкурентов с рынка низкий уровень барьеров входа приведет к проникновению на рынок новых конкурентов, то грабительское ценообразование может превратиться в ценовую войну. |
| Ценовая дискриминация | Ценовая дискриминация, осуществляемая в форме скидок, может быть расценена как злоупотребление доминирующим положением, если скидки искусственно занижают цену, или устанавливаются с целью «закрепления» потребителей, побуждая их приобретать продукцию или пользоваться услугами данного производителя. Считаются совершенно недопустимыми финансовые скидкипри покупке товаров, предлагающие покупателю финансовые льготы в случае приобретения продукции исключительно у данного производителя. Согласно постановлению Комиссии ЕС в статье 86 «нарушениями законодательства считаются случаи, когда компания, предоставляя финансовые скидки, навязывает потребителю договор или обговаривает какие-либо условия, согласно которым последний приобретает товар исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение. Однако важно, что при этом доминирующее предприятие предлагает привлекательные с финансовой точки зрения возможности для потребителя с тем, чтобы последний покупал продукцию только у данного предприятия. При этом не важно, какими средствами это достигается». |
| Отказ в поставке товаров или услуг | |
| Отказ вести торговые дела в случае сотрудничества контрагентов с конкурентами | Доминирующая фирма отказывается сотрудничать с покупателем до тех пор, пока тот не перестанет приобретать продукцию у непосредственных конкурентов. Цель подобных отказов – установить контроль на релевантном торговом рынке. Так как подобный тип поведения приводит к устранению конкурентов на рынке, такие действия считаются антиконкурентными. |
| Наличие сговора между фирмами | Цель сговора - вытеснение с рынка одного из конкурентов или наказание за отклонение от установленной общей линии поведения. |
| Дискриминационные условия доступа | Дискриминационный доступ к уже существующей инфраструктуре представляет собой ограничение доступа потребителей к энергетическим или телекоммуникационным сетям, функционирующих в рамках естественных монополий. Предприятие, занимающее доминирующее положение, имеет право определять и устанавливать технологические соответствия и уровень оплаты, необходимый для подключения в данную сеть. В единственном случае, когда это технически невыполнимо, доминирующее предприятие имеет право отклонить просьбу о доступе в свою сеть. |
| Вертикальные ограничения Вертикальные ограничения – это ситуации, при которых фирма, действующая на одной стадии технологической цепочки (продавец - производитель), налагает на поведение другой фирмы (покупателя) целый комплекс ограничительных положений и лишает ее свободы выбора. Цель – укрепление рыночной власти, вытеснение конкретного конкурента с рынка или завоевание рыночной власти на ином рынке. | |
| Навязывание принудительного ассортимента | Считается злоупотреблением, когда доминирующее предприятие, поставляя необходимую его партнеру продукцию, навязывает своим потребителям еще и другие товары. То есть, предприятие, занимающее доминирующее положение, сбывает товар, который не пользуется соответствующим спросом и, используя свое доминирующее положение на релевантном рынке, пытается распространить свое влияние на соседний рынок. |
| Обязательства по эксклюзивной поставке | Возникают, когда субъект рынка обязуется (по собственному желанию или нет) закупать продукцию исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке. То есть, вводится запрет со стороны производителя закупать товар у непосредственных конкурентов, что создает условия ограничения доступа на рынок конкурирующих товаров. |
| «Английские» условия договора | Во многих соглашениях значится, что предприятие, заключившее договор на приобретение продукции, в случае смены партнера должно оповестить своего нынешнего партнера обо всех условиях нового договора, чтобы последний мог приспособить к изменившимся условиям свои цены. Такие условия называются «английскими» и считаются незаконными, если их вводит предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке. Введение подобных обязательств, предоставляет доминирующему предприятию возможность получать конфиденциальную информацию о действиях конкурирующих компаний и действовать таким образом, чтобы не допустить конкурентов на рынок. |
| Ограничение возможностей партнера по ведению поставок на другой территории | Дистрибьюторские соглашения предполагают ограничения в предоставлении прав торгово-посредническим предприятиям на осуществление торговой деятельности в пределах установленной территории. Результатом, с одной стороны, является сокращение конкурентного поля торговых организаций, с другой - розничный торговец на определенной территории становится чистым монополистом по продаже определенной продукции. Также головная компания может предоставить возможность своим дистрибьюторам конкурировать по ценам и в области технологии продаж на определенной территории. |
Таким образом, основными способами злоупотребления доминирующим положением является:
- Прямое или косвенное навязывание несправедливых цен, а также других неприемлемых условий и обязательств.
- Заключение контрактов, в соответствии с которыми на одного из участников соглашения налагаются обязательства, не относящиеся к предмету данного договора.
- Применение неравнозначных условий в отношении идентичных сделок, что ставит одного из участников соглашения в невыгодное положение по сравнению с конкурентами.
- Ограничение производственного, рыночного, технического развития, ущемляющие интересы потребителей.
Злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке как форма проявления рыночной власти хозяйствующими субъектами являются наиболее типичным и распространенным нарушением антимонопольного законодательства на протяжении всего периода его существования. На их долю в 2005 г. приходилось более половины рассмотренных ФАС России и его территориальными управлениями заявлений (3587).
Если анализировать структуру злоупотреблений хозяйствующими субъектами доминирующим положением на рынке по системе ФАС России в 2005 г., то навязывание контрагенту невыгодных условий договора является наиболее характерным нарушением - 34,7% всех нарушений. Данный вид нарушений наиболее часто встречается в отраслях энергетики, транспорта, ЖКХ. Другим распространенным нарушением является несоблюдение установленного нормативными актами порядка ценообразования - 9,4%. Основная часть нарушений за последние годы вызвана отсутствием согласованных тарифов на регулируемые виды услуг с региональными энергетическими комиссиями, с администрациями субъектов РФ или муниципальных образований. Таким злоупотреблением промышляют естественные монополии: водо-, газо-, энергоснабжение, отдельные виды транспорта и связи, услуги портов и аэропортов. Мониторинг 230 цен на различные виды товаров и услуг, проводимый антимонопольными территориальными управлениями, показывает, что более 30% предприятий, занимающих доминирующее положение, периодически завышают цены на товары и услуги. Хотя в реальной практике выявление фактов установления монопольно – высокой цены – редкое явление -5%, что объясняется сложностью выявления данного вида злоупотребления.
Один из способов сохранить и преумножить свою рыночную власть – создание препятствий доступа на рынок хозяйствующим субъектам составил 8,2% общего количества нарушений. Необоснованный отказ доминирующего хозяйствующего субъекта - естественных монополий от заключения договора с отдельными заказчиками при наличии возможности безубыточного производства или поставки товара -13%. В целом подавляющая часть злоупотреблений доминирующим положением (около 80%) в 2002-2005 гг. была допущена субъектами сферы естественных монополий.
Вопросы для обсуждения:
- Объясните сущность экономической власти с позиции стратегической концепции фирмы.
- Объясните сущность экономической власти фирм с позиций контрактной концепции фирм.
- С помощью какой информации экономисты определяют степень экономической власти фирм?
- Европейский Суд Справедливости высказал мнение, что необоснованно высокий уровень цены доминирующей фирмы считается злоупотреблением своим исключительным положением. Американский апелляционный суд, исследуя дело Eastman Kodak, пришел к выводу: завышение цены само по себе не является антиконкурентным действием, потому что, вероятно, нет более лучшего и надежного способа привлечь на указанный рынок конкурентов. Объясните разницу в подходах приведенных систем законодательства.
- К каким последствиям на рынках приводят различные виды злоупотребления доминирующим положением?
- Как вы считаете, возможны ли положительные последствия злоупотреблений доминирующим положением фирм для конкурентов, потребителей и государства? Если да, то каких форм и видов?
Тест:
| 1. | Экономическая власть фирмы это: a) завышенные цены, существенная доля на рынке, положительная экономическая прибыль в долгосрочном периоде; b) способность достигать определенных, поставленных перед собой целей и значений приведенных показателей, способность посредством своего стратегического поведения влиять на развитие рынка; c) а) и б) верно. |
| 2. | Понятие экономической власти характерно для: a) активной фирмы; b) пассивной фирмы; c) для фирмы в фазах экономического роста. |
| 3. | Монопольная власть фирмы: a) тождественна экономической власти фирмы; b) это частный случай экономической власти фирмы; c) это власть доминирующей фирмы на рынке. |
| 4. | Если коэффициент Бейна равен 0, то: a) фирма получает положительную экономическую прибыль; b) фирма монополистический конкурент находиться в состоянии равновесия; c) фирма ценовой лидер функционирует в рамках модели «ценового зонтика». |
| 5. | Допустим, фирма реализует ананасы на овощном рынке города и кисло - молочную продукцию на рынке молочных продуктов, тогда власть фирмы будет больше: a) на рынке молочных продуктов; b) на овощном рынке; c) власть будет одинакова, так как оба товара являются товарами конечного потребления. |
| 6. | Если индекс Лернера L=0, то фирма: a) имеет наибольшую власть и является монополистом на рынке; b) имеет наименьшую власть и является монополистическим конкурентом; c) власть у фирмы отсутствует и фирма является ценополучателем. |
| 7. | Чем выше доля фирмы, тем: a) выше рыночная власть фирмы; b) ниже рыночная власть фирмы; c) рыночная власть не зависит от рыночной доли фирмы. |
| 8. | Если показатель согласованности ценовой политики фирм принимает значение близкое значение к 1, то это может соответствовать: a) заключению картельного соглашения, то есть абсолютной рыночной власти; b) независимому поведению фирм; c) модели ценового лидера. |
| 9. | Если коэффициент Тобина фирмы из года в год увеличивается, то это свидетельствует об: a) увеличении капитализации и экономической власти фирмы; b) уменьшении капитализации и экономической власти фирмы; c) увеличении капитализации и уменьшении экономической власти фирмы. |
| 10. | Если господствующий субъект релевантного рынка дает возможность другим предприятиям влиять на условия рыночной конкуренции до тех пор, пока это не станет ущемлять его собственные интересы, то он является: a) монополистом; b) фирмой – лидером; c) олигополистом, функционирующим по Курно. |
| 11. | Количественные показатели доминирующего положения отражаются в определении: a) Доминирующее положение - ситуация, при которой предприятие обладает экономической властью, позволяющей предотвращать эффективную конкуренцию и действовать, не принимая во внимание своих конкурентов, покупателей и продавцов. b) Доминирование - это положение, при котором предприятие, в силу рыночной доли, владея техническими знаниями, доступом к сырьевым и финансовым ресурсам, имеет возможность устанавливать цены или контролировать производство или распределение значительной части продукции на рынке. c) Доминирование – это ситуация на рынке, когда какое-либо предприятие, действующее либо самостоятельно, либо совместно с несколькими другими предприятиями, обладает возможностью контролировать, соответствующий рынок конкретного товара или услуги. |
| 12. | В Законе «О конкуренции» в статье. 5 размер доли хозяйствующего субъекта на рынке, начиная с которого компания должна доказать антимонопольному органу, что она не занимает на рынке доминирующего положения составляет: a) 65%; b) 60%; c) 50% |
| 13. | Для предотвращения входа новых фирм доминирующая фирма использует абсолютное преимущество в издержках когда: a) устанавливает цену на уровне чуть ниже издержек на единицу продукции у фирмы- аутсайдера; b) производит большой объем выпуска, обеспечивающий положительную отдачу от масштаба. c) а) и b) неверно. |
| 14. | Фирма выберет стратегию максимизации прибыли вместо стратегии предотвращения входа, когда: a) сегодняшняя ценность потока прибыли, при незначительной угрозе входа > сегодняшней ценности потока прибыли, при максимизации прибыли; b) сегодняшняя ценность потока прибыли, при незначительной угрозе входа < сегодняшней ценности потока прибыли, при максимизации прибыли; c) сегодняшняя ценность потока прибыли, при незначительной угрозе входа = сегодняшней ценности потока прибыли, при максимизации прибыли. |
| 15. | Возможность проводить политику ограничивающего вход ценообразования выше: a) чем больше уровень МЭВ по отношению к размеру рынка и чем больше эластичность спроса; b) чем меньше уровень МЭВ по отношению к размеру рынка и чем меньше эластичность спроса; c) чем больше уровень МЭВ по отношению к размеру рынка и чем меньше эластичность спроса. |
| 16. | Факт наличия у компании доминирующего положения законодательством ЕС: a) не рассматривается в мировой практике как противоправное действие; b) считается негативным явлением; c) преследуется антимонопольным законодательством. |
| 17. | Европейская система нацелена на мониторинг: a) средств устранения конкурентов, какими фирмы добиваются лидерства на рынках; b) поведения доминирующего субъекта; c) способов контроля фирм над структурой рынка. |
| 18. | Если для усиления власти и создания барьеров входа доминирующая фирма назначает цену ниже уровня средних и даже средних переменных издержек фирм конкурентного окружения, то данный вид злоупотребления относится к: a) ценовой дискриминации; b) завышенному ценообразованию; c) грабительскому «хищническому» ценообразованию. |
| 19. | Если доминирующая фирма ограничивает доступ к существующей инфраструктуре в силу отсутствия технических возможностей, то: a) данное ограничение является дискриминационным условием доступа; b) не является злоупотреблением доминирующего положения; c) является отказом в поставке товра. |
| 20. | Если субъект рынка обязуется не по собственному желанию закупать продукцию исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, то данный вид злоупотребления является: a) ограничением возможностей партнера по ведению поставок на другой территории; b) «английским» условием договора; c) обязательством по эксклюзивной поставке. |
Задачи:
№1. Фирма Альфа и Зет являются монополистами на своих рынках. Индекс Лернера для фирмы Альфа равен -1/6, для фирмы Зет -1/4. Известны средние издержки фирм: АС а =14+55q a ; АС з =26+35q З. Функция спроса одинакова на обоих рынках и равна Q=25-0,5P. Какая из фирм получит большую совокупную прибыль в долгосрочном периоде?
№2. Продавая оборудование по 120 ден. ед. за единицу, фирма монополист максимизирует свою прибыль. Если ценовая эластичность спроса при указанной цене равна -1,5, то какую величину при этом составляют предельные издержки и предельная выручка?
№3. В задачах №8 и №9 главы 4 рассчитайте индекс Лернера и оцените рыночную власть фирмы.
№4. В таблице приведены данные об объемах продаж четырех ведущих предприятий отрасли.
Рассчитайте отраслевой индекс концентрации Херфиндаля-Хиршмана и средний по отрасли индекс рыночной власти Лернера, если показатель ценовой эластичности спроса на рынке составляет -1,25.
№5. Фирма, действующая на рынке напитков, максимизирует прибыль, продавая товар по цене 80 ед. По оценкам менеджеров компании рыночный спрос на их марку таков, что при повышении цены до 120 ед. объем продаж упадет в 5 раз. Оцените рыночную власть фирм.
№6. В таблице приведены данные об объемах реализации продукции, о ценовой эластичности спроса и о показателях согласованности ценовой политики b, касающиеся олигополистических рынков двух стран.
Рассчитайте индекс концентрации Херфиндаля –Хиршмана и индекс власти Лернера для рынка каждой страны. Изменится ли уровень индексов Лернера, если при расчете не учитывать показатели согласованности ценовой политики?
№7. Рассчитайте показатель согласованности ценовой политики фирм в отрасли, показатель ценовой эластичности спроса и отраслевой индекс Лернера, используя данные таблицы:
№8. По статистические данным, описывающим зависимость индекса Лернера от рыночной доли фирмы, рассчитайте показатель ценовой согласованности фирм.
№9. На рынке действуют четыре фирмы, каждая из которых контролирует 25% рыночных продаж в условиях взаимодействия по Курно. Пакеты акций всех фирм можно продать втрое дороже номинала. Акционерный капитал каждой фирмы составляет по номиналу 100 млн. долл., сумма прибыли 23%. Нормальная прибыль для отрасли составляет 8% на акционерный капитал. Известно, что эластичность рыночного спроса -2. Определите возможные показатели монопольной власти. Интерпретируйте полученные результаты.
Часть 1 ст. 86 Договора о ЕС предусматривает, что злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением на территории общего рынка или существенной его части запрещается как несовместимая с общим рынком в той мере, в какой это поведение может нанести ущерб торговле между государствами-членами.
Субъектом данного нарушения может быть как одно предприятие (что наиболее типично), так и несколько. Несколько предприятий совместно занимают доминирующее положение чаще всего, когда речь идет о группе юридически независимых, но экономически связанных предприятий (группе компаний). Однако теоретически возможно и злоупотребление доминирующим положением несколькими юридически и экономически независимыми предприятиями.
Определение понятия “доминирующее положение” было дано Комиссией: предприятие занимает доминирующее положение, если оно имеет возможность действовать независимо, не принимая во внимание конкурентов, покупателей и поставщиков. Такое положение может заниматься предприятием благодаря его доле на рынке данного продукта, доступу к технологии, рынкам сырья, наличию материалов или капитала. Благодаря своему положению доминирующее предприятие может диктовать цены, контролировать производство или распределение значительной части определенной продукции. Такое положение необязательно связано с абсолютным господством, позволяющим полностью подавлять других участников рынка, но должно быть достаточным для того, чтобы предприятие могло действовать независимо, не считаясь с ними.
Существуют два подхода к доминирующему положению . В первом само по себе занятие доминирующей позиции считается неправомерным и создаются законодательные препятствия для роста предприятий до таких масштабов, когда их положение становится доминирующим. Предприятия, уже достигшие доминирующего положения, подвергаются специальным мерам для изменения этой ситуации. Согласно второму подходу само по себе доминирующее положение не является неправомерным, неправомерно только злоупотребление таким положением. Однако доминирующее положение делает предприятие объектом более пристального внимания контролирующих органов, поскольку оно создает объективную возможность для подавления конкуренции.
Законодательство ЕС строится на основании второго подхода. В решении Европейского Суда было указано, что доминирующее положение предприятия само по себе не является неправомерным, но означает, что предприятие имеет особую обязанность не допускать поведения, нарушающего конкуренцию на территории общего рынка.
Для того чтобы определить наличие доминирующего положение на рынке, важно прежде всего очертить границы этого рынка. В ст. 86 говорится об общем рынке или части его. Все пространство общего рынка – это максимальная территориальная граница, о которой может идти речь. Однако в некоторых случаях речь может идти и об определенных локальных рынках в рамках территории общего рынка. Кроме того, речь должна идти о рынке того или иного товара. При этом в расчет обычно принимается аналогичный товар и товары-заменители, так как они могут свободно конкурировать в процессе обращения.
Определив размеры рынка, можно установить, что является достаточным для доминирования на нем. В одних случаях доля присутствия предприятия настолько велика, что один лишь ее размер однозначно свидетельствует о доминирующем положении. В других случаях, когда размер этой доли меньше, вопрос о том, является ли положение компании доминирующим, решается с учетом и других факторов. В частности, важное значение может иметь доля других компаний на данном рынке. Если компания производит всего 20% от общего объема товара, присутствующего на рынке, а остальные 60% распределены между множеством мелких производителей, можно говорить о доминирующем положении. В некоторых случаях принимается в расчет и степень открытости рынка – возможность проникновения на него других участников. Может иметь значение и политика, осуществляемая на рынке рассматриваемым предприятием. Анализируя поведение предприятия на рынке, в некоторых случаях можно сделать вывод, что оно стало возможным только из-за отсутствия конкуренции как следствия доминирующего положения этого предприятия.
Понятие злоупотребления доминирующим положением было дано Европейским Судом в решении по делу Hoffmann-La Roche v. Commission. Суд указал, что концепция злоупотребления объективна и связана с поведением предприятия, занимающего доминирующее положение, которое должно быть таковым, что само присутствие этого предприятия на рынке приводит к ослаблению конкуренции. Это поведение характеризуется действиями, отличными от тех, которые предприятия совершают при нормальной конкуренции, и приводит к затруднению поддержания конкуренции или препятствует ее развитию. Такие действия должны находиться в причинной связи с наличием доминирующего положения. Субъективная сторона поведения предприятия значения не имеет. Неважно, произошло ли злоупотребление умышленно или в результате пренебрежения интересами конкурентов или потребителей. Злоупотребление доминирующим положением является основанием для применения ст. 86, только если оно оказывает негативное воздействие на торговлю между государствами-членами ЕС.
Перечень наиболее типичных случаев злоупотребления доминирующим положением приведен в части второй ст. 86.
1. Навязывание прямо или косвенно несправедливых цен купли-продажи или других несправедливых условий торговли (п. а ч. 2 ст. 86). Неоправданно высокие цены могут навязываться продавцом, занимающим доминирующее положение, покупателям товара. В ряде решений Европейского Суда несправедливая цена рассматривается как цена, существенно превышающая себестоимость товара. Однако, как обоснованно отмечалось рядом авторов, такой подход основан на неоправданном упрощении действия рыночного механизма. Высокие прибыли предприятия, полученные в результате того, что себестоимость продукции на нем ниже средней, могут быть результатом высокой эффективности предприятия, его лучшей технической оснащенности. Поэтому в каждом конкретном случае необходимо тщательно проверять, была ли цена действительно завышена в результате доминирующего положения. Возможно и намеренное занижение производителем, занимающим доминирующее положение, цены, по которой продается товар, чтобы вытеснить с рынка экономически менее мощных конкурентов. При этом производитель несет временные потери, но затем, когда его конкуренты, не выдержав такого соревнования, уйдут с рынка, он останется полным его “господином”. Покупатель товара, занимающий доминирующее положение, может диктовать его продавцам неоправданно низкие цены.
2. Предприятия, занимающие доминирующее положение, могут также допустить нарушение, предусмотренное п. b ч. 2 ст. 86. Речь идет об ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям. Поскольку предприятие, занимающее доминирующее положение, действует на рынке в условиях отсутствия конкуренции, обычно побуждающей расширять рынок и улучшать качество товара, чтобы выиграть в конкурентной борьбе, оно может вместо этого уменьшить производство товара, урезать инвестиции на осуществление исследований, направленных на повышение его качества.
3. Предусмотрен еще один случай злоупотребления (п. с ч. 2 ст. 85) – применение к одинаковым сделкам с различными партнерами неодинаковых условий торговли, ставящих их в неблагоприятные условия конкуренции. В данном случае речь идет о намеренной дискриминации торговых партнеров, преследующей цель ограничения конкуренции. Предприятия, занимающие доминирующее положения в некоторых случаях могут злоупотребить им, отказавшись от совершения сделок, не выходящих за рамки обычной деловой практики и обычно совершаемых с данным или с любым контрагентом. В ряде решений Европейского Суда был выработан подход Сообщества к данному виду злоупотреблений. Предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, не вправе отказаться от совершения сделок с предприятием, которое являлось его постоянным клиентом. В частности, предприятие, контролирующее рынок сырья, не вправе отказаться от его продажи прирабатывающему предприятию, которому оно осуществляло постоянные поставки, на том основании, что оно само намерено заняться переработкой этого сырья. Отказ от продолжения деловых отношений в данном случае является действием, прямо направленным на вытеснение с рынка конкурента путем использования доминирующей позиции на рынке.
4. Запрещается также ставить условия о принятии контрагентом дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии со сложившейся торговой практикой не связаны с предметом заключаемого договора. В данном случае речь идет об условии продажи одних товаров покупкой других, навязыванием контрагенту других невыгодных условий (п. d ч. 2 ст.85).
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.
Способы злоупотреблений доминирующим положением:
1) прямое или косвенное навязывание несправедливых закупочных или продажных цен, а также других неприемлемых условий (обязательств);
2) ограничение производственного, рыночного или технического развития, ущемляющее интересы потребителей;
3) заключение контрактов, в соотв. с которыми на одного из участников соглашения налагаются обязательства, не относящиеся к предмету данного договора;
4) применение неравнозначных условий в отношении идентичных сделок, что ставит одного из участников соглашения в невыгодное положение по сравнению с конкурентами.
Формы злоупотреблений.
1. Ценообразование.
а) Завышенное ценообразование, т.е. это завышение цен, при котором риск потери покупателей минимален (при отсутствии для них какой-либо иной альтернативы данному товару).
б) заниженное ценообразование. Такое поведение называется «грабительским ценообразованием». При выявлении «грабительского ценообразования» основными являются два вопроса: ниже какого уровня цену можно считать «грабительской» и какова возможность дальнейшего возмещения убытков, понесенных вследствие такого ценообразования.
в) ценовые скидки. Предоставление скидок на свои товары со стороны доминирующего предприятия может быть расценено как злоупотребление в случаях, если:
1) скидки искусственно занижают цену.
2) скидки устанавливаются с целью «закрепления» потребителей, побуждая их приобретать продукцию или пользоваться услугами данного производителя.
2. Дискриминация. Дискриминация возникает, когда предприятие вводит различные условия для покупателей, находящихся в одинаковом положении. Дискриминация возникает и в том случае, когда эквивалентные сделки заключаются в неравных условиях.
3. Отказ в поставке товаров. Цель подобных отказов – установить контроль на релевантном торговом рынке. Подобный тип поведения приводит к устранению конкурентов с рынка, такие действия являются антиконкурентными.
4. Вертикальные ограничения. Ситуации, при которых фирма, действующая на одной стадии технологической цепочки (продавец-производитель), налагает на поведение другой фирмы (покупателя) целый комплекс ограничительных положений и лишает ее свободы выбора. Выделяют следующие виды вертикальных ограничений, квалифицированных как злоупотребление:
1) Навязывание принудительного ассортимента.
Считается злоупотреблением, когда доминирующее предприятие, поставляя необходимую его партнеру продукцию, навязывает своим потребителям еще и другие товары. Таким образом, предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, сбывает товар, который не пользуется соответствующим спросом по каким-либо причинам.
2) Обязательства по эксклюзивной поставке. Это ситуация, когда субъект рынка обязуется (по собственному желанию или нет) закупать продукцию исключительно у предприятия, занимающего доминирующим положением. Таким образом, вводится запрет со стороны производителя закупать товар у непосредственных конкурентов, что создает условия ограничения доступа на рынок конкурирующих товаров.
3) «Английские» условия договора. Во многих соглашениях значится, что предприятие, заключившее договор на приобретение продукции, в случае смены партнера должно оповестить своего нынешнего партнера обо всех условиях нового договора, чтобы последний мог приспособить свои цены. Такие условия называются «английскими» и считаются незаконными, если их вводит предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке.
4) Ограничение возможностей партнера по ведению поставок на другой территории. Дистрибьюторские соглашения предполагают ограничения в предоставлении прав торгово-посредническим предприятиям на осуществление торговой деятельности в пределах установленной территории. Результаты таких соглашений могут быть как позитивными, влияющие на эффективный сбыт, так и негативные, сокращающие конкурентное поле производителей и торговых организаций.
Виды злоупотреблениё (ст 10 ФЗ «О защите конкуренции»)
Установление или поддержание монопольно высокой/ монопольно низкой цены товара.
Изъятие товаров из обращения, повлекшее повышение цен
Навязывание контрагенту невыгодных условий договора
Экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товаров при имеющемся на них спросе и заказах, при возможности производства.
Экономически или технологически необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями, заказчиками при наличии возможности производства или поставок.
Экономически или технологически необоснованное установление различных цен, тарифов на один и тот же товар.
Установление фин организацией необоснованно высокой или низкой цены фин услуги
Создание дискриминационных условий
Создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
Нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.
Еще по теме Вопрос №3. Способы, формы и виды злоупотреблений доминирующим положением.:
- Вопрос №3. Злоупотребление доминирующим положением как форма монополистических действий. Экономическая и правовая природа категории «доминирующее положение». Коллективное доминирование.
- 4.2. Виды злоупотреблений доминирующим положением в России
- Вопрос №3. Практика выявления и пресечения злоупотреблений доминирующим положением в соответствии с законом «О защите конкуренции» в России.
Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением
Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением следует воспринимать через содержание ст. 10 Закона о защите конкуренции, ч. 1 которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе указываемые в ней действия (бездействие).
Ранее аналогичное положение содержалось в ст. 5 Закона о конкуренции, прекратившего свое действие в связи со вступлением в силу Закона о защите конкуренции. Но изначально с момента вступления в силу ст. 5 Закона о конкуренции запрет на злоупотребление доминирующим положением был сформулирован иначе – запрещались действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов или граждан.
Пунктом 6 ст. 1 Федерального закона от 25.05.1995 № 83-ΦЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”" в качестве правонарушителя стал выступать не только сам хозяйствующий субъект, но и группа лиц, а результат злоупотребления доминирующим положением перестал иметь существенность в качестве квалифицирующего признака.
Федеральным законом от 09.10.2002 № 122-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”" были внесены очередные изменения: под противоправным поведением стало пониматься не только действие, но и бездействие; в качестве негативного последствия злоупотребления доминирующим положением стало выступать не только ограничение конкуренции, но и ее недопущение или устранение; из числа лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта, были исключены физические лица – остались только хозяйствующие субъекты (что нельзя было признать позитивным изменением).
Запрет на злоупотребление доминирующим положением содержался и в другом законе того периода – Федеральном законе от 23.06.1999 № 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (утратил силу в связи с принятием ЗоЗК), ст. 5 которого запрещала действия финансовой организации, занимающей доминирующее положение на рынке финансовых услуг, затрудняющие доступ на рынок финансовых услуг другим финансовым организациям и (или) оказывающие негативное влияние на общие условия предоставления финансовых услуг на рынке финансовых услуг.
Сам термин "злоупотребление" используется в Законе о защите конкуренции в трех случаях: во-первых, при определении в п. 10 ст. 4 понятия "монополистическая деятельность" путем установления перечня действий (бездействия), признанных в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, среди которых называется злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующее положением; во-вторых, название ст. 10 "Запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением" непосредственно устанавливает запрет на негативное (запрещаемое нормами антимонопольного законодательства) поведение субъекта, занимающего доминирующее положение; в-третьих, антимонопольный орган в силу подп. "б" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции уполномочен выдавать в предусмотренных этим законом случаях хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Злоупотребление доминирующим положением являет собой частный случай более общего понятия злоупотребления правом. Пункт 1 ст. 10 ГК определяет, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В литературе также обращается внимание, что злоупотребление правом применительно к конкурентным отношениям должно занимать отдельное место .
Вместе с тем нельзя не отметить некорректность данной нормы, поскольку в Законе о защите конкуренции злоупотребление доминирующим положением рассматривается как частный случай ограничения конкуренции, в то время как в ГК эти понятия являются равностатусными.
Конкуренция как институт рыночной экономики представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность другого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.
В условиях свободного рынка негативные тенденции применительно к конкуренции проявляют себя в осуществлении монополистической деятельности (разновидностью которой является злоупотребление доминирующим положением) и недобросовестной конкуренции. Результатом недобросовестных действий хозяйствующих субъектов в том и в другом случаях выступает ограничение конкуренции, что уже само по себе может трактоваться как злоупотребление правом (реализацию принадлежащих субъекту прав с противоправной целью – получением необоснованных конкурентных преимуществ). Здесь наблюдается отход от установленных ГК основных принципов совершения действий субъектами гражданского оборота – признания равенства участников регулируемых гражданским законодательством отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, предполагающихся разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений (п. 1 ст. 1 ГК).
В литературе не всегда приветствуется отнесение злоупотребления доминирующим положением к категории злоупотребления правом. Так, С. А. Паращук отмечает, что подобные запреты на осуществление монопольной деятельности не следует относить к злоупотреблению правом, поскольку занятие субъектом предпринимательства доминирующего положения на рынке свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминирования, монополии), предполагающей соответствующий правовой режим (государственный контроль). В принципе само по себе наличие доминирующего (монопольного) положения на рынке всегда означает ограничение конкуренции, и в этом смысле является нежелательным для конкурентных отношений. Однако государство не может вообще запретить предпринимателям занимать такое положение, поскольку оно в ряде случаев экономически неизбежно. Поэтому конкретные запреты, возлагаемые на лиц, занимающих доминирующее положение, не являются злоупотреблением правом, так как последнее означает нарушение общих принципов, предусмотренных общими нормами (например, запрет совершать действия, исключительно с намерением причинить вред другим лицам, а также действия, противоречащие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, если конкретные запреты не установлены специальными нормами).
О. Н. Садиков отмечает, что в литературе последних лет недобросовестная конкуренция и использование доминирующего положения трактуются как случаи злоупотребления правом, что формально соответствует редакции ст. 10 ГК. Однако по своему содержанию и особым правовым последствиям, которые определяет Закон о конкуренции, их правильнее считать самостоятельным институтом гражданского права, призванным обеспечивать нормальное развитие и защиту рыночных отношений .
Е. Ю. Борзило, говоря о соотношении злоупотребления правом и злоупотребления доминирующим положением, отмечает, что Закон о защите конкуренции содержит нормы разного порядка – нормы, направленные на защиту экономически зависимой стороны (запрет навязывания невыгодных условий договора, применения монопольно высоких цен, необоснованное применение различных цен, дискриминационных условий, отказ от заключения договора), и нормы, направленные на защиту рыночного равновесия (все остальные из перечисленных в ст. 10 Закона о защите конкуренции, за исключением ограничения доступа на рынок, которое может быть в равной степени отнесено к обеим категориям). В отличие от первой группы норм, носящих частноправовой характер, нормы второй группы носят публичный характер. Их существование обусловлено негативным влиянием названных действий на конкуренцию в целом, а не превышением пределов реализации какого- либо конкретного субъективного гражданского права, в силу чего высказывается сомнение в возможности отнесения случаев нарушения данных запретов к злоупотреблению гражданским правом. Запреты из первой группы норм частноправового характера легко идентифицируются в качестве злоупотребления правом .
Таким образом, Е. Ю. Борзило высказывает суждение в одном случае о невозможности использования института злоупотребления правом, а в другом – наоборот, о возможности. Но в контексте обсуждаемой проблемы остается неясной судьба закрепленного в ГК института злоупотребления правом применительно к антимонопольному регулированию – необходимо ли его модифицировать?
Содержащееся в ст. 10 ГК указание на недопустимость использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции или злоупотребления доминирующим положением на рынке представляется важным с точки зрения установления возможности их квалификации как гражданско-правового правонарушения и применения предусмотренных гражданским законодательством санкций наравне с санкциями и мерами воздействия, устанавливаемыми административным правом. Но ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке не исчерпывают возможных форм проявления недобросовестной конкурентной борьбы, а само по себе ограничение конкуренции представляется весьма обширным понятием, охватывающим самые различные виды нарушений, предусмотренных законодательством о защите конкуренции.
По нашему мнению, в ГК следовало бы не пытаться конкретизировать формы злоупотребления правом в конкурентных отношениях, а оговорить необходимость установления порядка пресечения злоупотребления правом в целях защиты конкуренции в рамках отдельного федерального закона.
Судебная практика не видит препятствий в применении ст. 10 ГК к отношениям, регулирующимся антимонопольным законодательством. Закон о конкуренции является комплексным актом, который наряду с публичными включает ряд гражданско-правовых норм. Поэтому неосновательный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, от заключения договора с потребителем является злоупотреблением доминирующим положением (см. п. 14 Обзора ВАС РФ № 32).
