Спасут ли номиналы от субсидиарной. Каким образом конкретное физическое лицо становится должным государству многомиллионные недоимки

В течение последних нескольких лет наметилась активная и устойчивая тенденция к реформированию законодательства, регулирующего вопросы ответственности недобросовестных руководителей, - совершенствовались старые и появлялись новые инструменты правового воздействия на лиц, принимающих решения в компании. На сегодняшний день нормы различных отраслей права, регулирующие вопросы привлечения к ответственности владельцев и менеджмента бизнеса за неверные управленческие решения и ведение финансовой хозяйственной деятельности с нарушением закона, делают жизнь этих лиц весьма рискованной. Прежнее понимание об ограниченной размером уставного капитала ответственности собственников бизнеса уходит в прошлое. О последних изменениях законодательства и судебной практике в сфере привлечения менеджмента и собственников компаний к субсидиарной ответственности по налоговым недоимкам - в материале «ЭЖ».

Значительное число правовых проблем директоров связано с начислением налоговой недоимки. На сегодняшний день лицо, принимающее на себя обязанности топ-менеджера, должно четко понимать, что руководство компании, помимо бонусов, может получить и серьезные проблемы: имущественную ответственность и даже судимость. Спокойная жизнь не гарантирована в том числе и после закрытия компании. Фискальная система в России ориентирована на пополнение бюджета всеми возможными способами, поэтому, если не получится взыскать недоимку с самой компании, ее попытаются взыскать с руководителей и учредителей.

Субсидиарная ответственность в банкротстве и после его окончания

Летом 2017 г. вступили в силу изменения, внесенные в Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и ряд других нормативно-правовых актов сначала Федеральным законом от 28.12.2016 № 488-ФЗ , а затем Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ . Эти поправки изменили подход законодателя к регулированию вопросов ответственности по долгам юридического лица его менеджмента/учредителей и иных контролирующих лиц, обозначив задачу государства перенести ответственность перед кредиторами, в том числе за неуплату налоговой недоимки на недобросовестных директоров/учредителей компании и их личное имущество.

На практике прецеденты, когда владельцев компании привлекали к субсидиарной ответственности, были и ранее. Одной из первых ласточек стало дело уральского олигарха, владельца «Макси-Групп», начавшееся еще в 2007 г., когда его привлекли к субсидиарной ответственности по обязательствам подконтрольной ему компании (постановление АС Уральского округа от 11.09.2014 № Ф09-5639/14 по делу № А60-32798/2007). Сейчас такая практика ширится.

Статистика по таким делам показательна: суды в I квартале 2017 г. привлекли к ответственности 279 лиц, контролирующих компании, признанные несостоятельными. Это в три раза больше, чем, к примеру, в I квартале 2016 г. (подробнее читайте на портале Федресурса по ссылке: http://bankrot.fedresurs.ru/NewsCard . aspx?ID=963).

Маловероятно, что конкретные физические лица могут погасить столь существенные суммы, и государство, скорее всего, понимает это. Полагаем, эти показательные дела призваны дисциплинировать других налогоплательщиков.

Каким образом конкретное физическое лицо становится должным государству многомиллионные недоимки?

Напомним, субсидиарную ответственность несут контролирующие должника лица в размере всех непогашенных из-за недостаточности имущества юридического лица при банкротстве требований кредиторов.

Лица, которые могут быть признаны контролирующими должника, то есть реально управляющие деятельностью компании, закон определяет следующим образом.

Цитируем документ

Под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Статья 61.10 Закона о банкротстве

Из этой нормы следует, что в круг контролирующих должника лиц входят не только его руководитель и учредители, но и иные лица, имеющие возможность опосредованно влиять на решения должника: члены совета директоров, бывшие руководители/учредители и иные лица, имеющие связь с банкротом и возможность контролировать его действия. По закону арбитражный суд имеет право признать контролирующими должника лицами по любым основаниям (ч. 5 ст. 61.10 Закона о банкротстве).

Подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности могут (ст. 61.14 Закона об банкротстве):

арбитражный управляющий;

работник должника;

налоговый орган;

конкурсный кредитор (в том числе налоговая инспекция);

кредитор по текущему требованию.

Применительно к делам с налоговой недоимкой логика закона такова. Во-первых, законодательство о банкротстве содержит презумпцию виновности лица, которое привлекается к ответственности. Иными словами, доказывать, что директор не виновен в совершении действий, которые привели к образованию недоимки, должен он сам.

Соответственно, в ситуации, когда директор сам принимал решения о сотрудничестве с фирмой-однодневкой (самая на сегодняшний день распространенная причина доначисления налоговой недоимки), подписывал договоры и бухгалтерскую отчетность, трудно найти аргументы отсутствия вины.

Также и в постановлении от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» Пленум ВАС РФ указывал, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой и т.п.). При этом добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством. В связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Получается, что, если компания совершает сделку на заведомо невыгодных и/или с заведомо не способным исполнить обязательство лицом и в результате таких действий будет привлечена к налоговой или административной ответственности, понесенные убытки в размере доначисленных сумм налогов, пеней и штрафов могут быть взысканы с ее директора.

Во-вторых, в случае с субсидиарной ответственностью по налоговым долгам нет проблем с определением величины ущерба - он прописан в решении по итогам выездной налоговой проверки.

Таким образом, получается, что в подобных делах нетрудно найти основания для привлечения к субсидиарной ответственности по налоговым долгам компании ее руководителей: вина презюмируется, причинно-следственная связь и размер ущерба доказаны. Дальше дело техники - суду остается только удовлетворить заявление о привлечении директора к субсидиарной ответственности.

Особое внимание следует обратить на тот факт, что теперь Закон о банкротстве предусматривает возможность кредитора обратиться с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц самостоятельно, в том числе и после завершения процедуры банкротства или если дело прекращено в связи с отсутствием средств, достаточных для возмещения судебных расходов на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве (п. 3 ст. 61.14 Закона о банкротстве), если докажет, что контролирующее должника лицо действовало недобросовестно, неразумно и не в интересах должника. Кредитор в этом случае подает иск о взыскании убытков в размере требований кредитора к должнику в суд, который рассматривал завершившееся банкротное дело (п. 2 ст. 61.19 Закона о банкротстве).

Обратиться с таким заявлением кредиторы могут в течении трех лет после завершения процедуры конкурсного производства, но не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности (п. 6 ст. 61.14 Закона о банкротстве). Раньше недобросовестный должник, руководствуясь положениями ст. 142 Закона о банкротстве, согласно которой долги, оставшиеся после завершения конкурсного производства, считаются погашенными, мог чувствовать себя спокойно после завершения процедуры банкротства компании и реализации ее активов. Сегодня контролирующие должника лица уже не могут чувствовать себя так же спокойно даже после ликвидации компании в связи с банкротством.

Судебное решение

Определение Верховного суда РФ от 10.02.2016 № 305-ЭС15-18099 по делу № А40-89736/2013

Одно из знаковых дел - дело «Санрайз Тур Групп» о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности в размере более 1 млрд руб. по налоговым долгам юридического лица. Налоговая доказала, что налогоплательщик получил необоснованную налоговую выгоду, а затем в процедуре банкротства подала заявление о привлечении его руководителя к субсидиарной ответственности. Суд требование налоговой удовлетворил. Налогоплательщик не смог ни в одной инстанции доказать, что сумма насчитана не совсем правомерно - при ее расчете ни налоговая, ни суд не учитывали расходы, и теперь директор должен огромную сумму бюджету.

Субсидиарную ответственность при банкротстве физического лица не спишут

Отдельно остановимся на судьбе тех директоров, которые уже привлечены к субсидиарной ответственности. Напомним, что с 2015 г. начал работать институт банкротства физических лиц. Казалось бы, лица, привлеченные к ответственности на серьезные суммы, могут обратиться к нему и избавиться от бремени долгов компании. Однако это не так. Закон о банкротстве содержит ряд исключений из общего правила о том, что долги банкрота считаются погашенными, в том числе правило о том, что требования о субсидиарной ответственности к физическому лицу погашенными не признаются (ст. 61.11 Закона о банкротстве).

Цитируем документ

После завершения расчетов с кредиторами гражданин, признанный банкротом, освобождается от дальнейшего исполнения требований кредиторов, в том числе требований кредиторов, не заявленных при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина (далее - освобождение гражданина от обязательств).

Освобождение гражданина от обязательств не распространяется на требования кредиторов, предусмотренные п. 4 и 5 настоящей статьи, а также на требования, о наличии которых кредиторы не знали и не должны были знать к моменту принятия определения о завершении реализации имущества гражданина.

Пункт 3 ст. 213.28 Закона о банкротстве

Требования кредиторов по текущим платежам, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, о выплате заработной платы и выходного пособия, о возмещении морального вреда, о взыскании алиментов, а также иные требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, в том числе требования, не заявленные при введении реструктуризации долгов гражданина или реализации имущества гражданина, сохраняют силу и могут быть предъявлены после окончания производства по делу о банкротстве гражданина в непогашенной их части в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Пункт 5 ст. 213.28 Закона о банкротстве

Правила пункта 5 настоящей статьи также применяются к требованиям:

о привлечении гражданина как контролирующего лица к субсидиарной ответственности (глава III.2 настоящего Федерального закона);

о возмещении гражданином убытков, причиненных им юридическому лицу, участником которого был или членом коллегиальных органов которого являлся гражданин (ст. 53 и 53.1 ГК РФ), умышленно или по грубой неосторожности;

• о применении последствий недействительности сделки, признанной недействительной на основании ст. 61.2 или 61.3 настоящего Федерального закона.

Пункт 6 ст. 213.28 Закона о банкротстве

К сведению

Интересный факт о новой редакции Закона о банкротстве

Действующая редакция Закона о банкротстве (подп. 5 п. 2 ст. 61.11) содержит совершенно новое основание привлечения к субсидиарной ответственности руководителя: если на дату возбуждения дела о банкротстве он не внес подлежащие обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведения либо внес недостоверные сведения о юридическом лице:

n в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо (здесь речь может идти о том, что, например, не внесена запись о намерении обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве);

n в ЕГРЮЛ на основании представленных таким юридическим лицом документов (речь идет, к примеру, о том, что не исправлена запись о недостоверности адреса).

Необходимо обратить внимание, что об обязанности публиковать сведения на www.fedresurs.ru (реестр юридически значимых сведений о деятельности юрлиц и предпринимателей) забывают многие компании, а некоторые и вовсе не знают, что такая обязанность возложена на юрлица уже несколько лет, а ответственное за ее исполнение лицо - директор может легко стать субъектом для наказания.

Ответственность за брошенные компании

Тем, кто считает эффективным вариантом избавления от ставшей нежелательной компании такие действия, как смена директора и учредителя на неизвестных лиц, офшоры, переезд компании в другой город, реорганизация и последующее бросание компании, которая имеет кредиторскую задолженность, рассчитывая, что ее ликвидируют в административном порядке сами налоговые органы (на основании ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», далее - Закон о госрегистрации), необходимо иметь в виду, что теперь кредиторам будет проще истребовать причитающееся, а риски возрастают многократно.

Если ситуация дойдет до уголовного преследования (например, будет возбужденно дело по ст. 199, 159 или 177 УК РФ), такие действия, как, например, смена директора, в уголовном праве трактуются однозначно как действия, направленные на уход от погашения кредиторской задолженности, и могут стать отягчающими вину обстоятельствами. Столь же негативно к подобным действиям относятся и арбитражные суды, рассматривая вопрос о привлечении собственников и руководителей бизнеса к субсидиарной ответственности в процедуре банкротства, и считают его свидетельствующим о наличии виновных действий должника при банкротстве.

Кроме того, бросание компании с долгами как способ ликвидации может быть чревато так называемой условной дисквалификацией (норма применяется с 1 января 2016 г. - подп. «ф» п. 1 ст. 23 Закона о госрегистрации, введен Федеральным законом от 30.03.2015 № 67-ФЗ).

В чем суть? Если лицо являлось директором брошенной компании или ее учредителем с долей участия более 50% и эта компания была ликвидирована как недействующее юридическое лицо, имеющее задолженность перед бюджетом, то при попытке зарегистрировать новое общество или стать руководителем или учредителем другого общества такое лицо получит отказ. Данное поражение в правах действует три года с момента ликвидации брошенной компании.

Аналогичные ограничения введены в отношении лиц, являющихся учредителями или руководителями компаний, о которых в ЕГРЮЛ внесены сведения о недостоверности сведений об их адресе или руководителе (что часто бывает с брошенными компаниями или с компаниями, имеющими номинального директора) - такие лица так же не смогут стать руководителями или учредителями новой компании.

Общие и самые распространенные случаи привлечения к субсидиарной ответственности (таблица)

Налоговые долги и ответственность за них взаимозависимых лиц

Собственники бизнеса и руководители, которые считают, что могут избавиться от проблем старой компании, за которой числится налоговая недоимка, обанкротив ее и начав новый аналогичный бизнес, должны учитывать, что законодатель и правоприменитель такую практику пресекают.

Первой ласточкой в формировании судебной практики было дело ООО «Королевская вода» (постановление АС Московского округа от 31.10.2014 № Ф05-12000/14 по делу № А40-28598/13), в котором изначально существовавшее ЗАО «Королевская вода» после налоговой проверки не смогло заплатить более 330 млн руб. налоговой недоимки и перевело весь бизнес на вновь созданное ООО «Королевская вода». Налоговый орган признал компании взаимозависимыми через суд, который обязал заплатить доначисленные налоги новое юрлицо.

Каким образом налоговые долги взыскивают с взаимозависимых юридических лиц?

Такая возможность предусмотрена в ст. 45, 48, 105 НК РФ, которые позволяют даже при ликвидации или банкротстве юридического лица с налоговой недоимкой взыскать ее через суд с других обществ, признанных взаимозависимыми по прямым или косвенным признакам. Налоговый орган обращается в суд, который признает лиц взаимозависимыми в случае ликвидации или банкротства компании-должника, если видит, что собственники должника попытались перевести весь свой бизнес на другое, даже формально независимое юридическое лицо. Затем налоговую недоимку взыскивают с нового лица.

Подобная практика налоговых органов развивается весьма успешно. Признаками взаимозависимости признаются не только очевидные факторы - общие руководители/учредители, родственники в составе руководящих и иных органов. Также начинают иметь значение и косвенные признаки взаимозависимости и подконтрольности юридических лиц (Определение Верховного суда РФ от 16.09.2016 № 305-КГ16-6003 по делу № А40-77894/15, постановления АС Московского округа от 10.07.2015 № Ф05-8331/2015 по делу № А40-153792/14, от 31.10.2014 № Ф05-12000/14 по делу № А40-28598/13, Северо-Кавказского округа от 27.10.2016 № Ф08-7835/2016 по делу № А53-24852/2015):

одни и те же поставщики/покупатели и сотрудники, одни и те же офис, сайт, телефон, адреса отправки электронной отчетности, товарные знаки и т.п.;

перевод деятельности на другую организацию незадолго до ликвидации или во время выездной проверки;

передача активов во время проверки;

одинаковые условия работы с поставщиками/покупателями, перечисление выручки, причитающейся старому обществу, новому и др.

Взыскать налоговые долги возможно и с взаимозависимых физических лиц. С ноября 2016 г. действуют нормы (абз. 8 и 9 подп. 2 п. 2 ст. 45, ст. 48 НК РФ), которые позволяют налоговым органам взыскивать недоимку с взаимозависимых физических лиц через суд при условии, что такие лица действовали согласованно с обществом и получали от общества денежные средства, активы и т.п. По сути, речь идет о реальных выгодоприобретателях (бенефициарах) бизнеса, в отношении которых будет выявлено, что они получали доходы от общества.

К сведению

Возмещение ущерба государству руководителем и уголовная ответственность

Наиболее распространенные статьи УК РФ, которые могут быть инкриминированы предпринимателям, это:

ст. 199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов, сборов, подлежащих уплате организацией, и (или) страховых взносов, подлежащих уплате организацией - плательщиком страховых взносов». С лета 2017 г. эта статья распространяет свое действие не только на тех, кто уклоняется от уплаты налоговой недоимки, но и на тех, кто не платил сборы;

ст. 199.1 УК РФ «Неисполнение обязанностей налогового агента»;

ст. 199.2 УК РФ «Сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов, сборов, страховых взносов»;

ст. 159 УК РФ «Мошенничество». В том числе данная статья применяется к делам о незаконном возмещении НДC.

Помимо уголовного наказания за совершенные преступления, предприниматели могут еще и заплатить за преступление деньгами. С 2015 г., основываясь на позиции Верховного суда РФ, изложенной в Определении от 27.01.2015 № 81-КГ14-19, налоговые органы активно предъявляют гражданские иски в уголовном процессе и взыскивают с директоров налоговую недоимку как ущерб, причиненный государству. Приговором суда виновным в совершении преступления, выразившегося в неуплате налога или незаконном его возмещении, признается конкретное физическое лицо, которое обязывают возместить ущерб, причиненный этим преступлением.

Надо также иметь в виду, что даже после завершения уголовного дела правоохранительные органы в течение двух лет имеют право подать в суд заявление и взыскать с директора суммы налоговых недоимок на таких же основаниях - как ущерб, причиненный бюджету налоговым преступлением (ст. 47 НК РФ, ст. 44 ГПК РФ), если его не взыскали в рамках уголовного дела.

Ответственность номинальных директоров

Надо отметить, что борьба за максимальную пополняемость бюджета привела к тому, что политика государства в этом направлении стала затачиваться в отношении именно реальных бенефициаров бизнеса, а не менеджеров, которые выполняют свои обязанности номинально.

Новая редакция главы о субсидиарной ответственности в Законе о банкротстве впервые прямо упоминает термин «лицо, осуществляющее функции органа управления номинально» и указывает на основания для освобождения такого лица от субсидиарной ответственности или уменьшения ее размера.

Цитируем документ

Арбитражный суд вправе уменьшить размер или полностью освободить от субсидиарной ответственности лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности, если это лицо докажет, что оно при исполнении функций органов управления или учредителя (участника) юридического лица фактически не оказывало определяющего влияния на деятельность юридического лица (осуществляло функции органа управления номинально), и если благодаря предоставленным этим лицом сведениям установлено фактически контролировавшее должника лицо <…> и (или) обнаружено скрывавшееся последним имущество должника и (или) контролирующего должника лица.

Пункт 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве

Таким образом, номинальное лицо сможет снять с себя ответственность и переложить ее на выгодоприобретателя бизнеса. Однако в отношении тех менеджеров, которые выполняли свою работу реально, эта норма вряд ли будет применима.

Ужесточение ответственности учредителей и топ-менеджмента за долги компании, законодательно закрепляемая возможность налоговых и правоохранительных органов пополнить бюджет не тем, так иным способом делает жизнь предпринимателей сложной. Поэтому важно следить за практикой применения новых законов, чтобы управленческие решения бизнеса были легальными, а личные риски управленцев и риски бизнеса были сведены к минимуму.

Судебное решение

Определение КС РФ от 28.02.2017 № 396-О

В одном деле предприятие не смогло заплатить недоимку, и налоговый орган возбудил процедуру банкротства. При этом в рамках уголовного дела было установлено, что собственник предприятия, не являясь юридически его руководителем, фактически контролировал деятельность предприятия и давал распоряжение номинальному директору и бухгалтеру о заключении фиктивных договоров и представлении налоговой отчетности с фиктивными показателями. На этом основании его признали виновным в уклонении от уплаты налогов этим предприятием. Суд, установив вину собственника и причинно-следственную связь между его действиями и ущербом, причиненным государству в связи с уклонением от уплаты налогов, постановил взыскать с него сумму недоимки. Собственник бизнеса обратился с жалобой в Конституционный суд РФ, однако, получил отказ в ее рассмотрении.

Словосочетание «субсидиарная ответственность» за последние несколько лет прочно закрепилось в сознании и даже подсознании собственников бизнеса и их «приспешников». При этом «субсидиарка» ассоциируется прежде всего с банкротством - затяжной и дорогостоящей процедурой. Однако на сегодняшний день привлечь контролирующее должника лицо (директора, участника и др.) к субсидиарной ответственности по долгам такого должника можно и в упрощенном режиме - минуя . Для этого достаточно получить определение суда об отказе в возбуждении процедуры или об её прекращении, например, если нет средств на её финансирование.

Но субсидиарная ответственность по долгам ООО на сегодня не ограничивается процедурой банкротства организации.

С июля 2017 года привлечь контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности можно и в случае исключения организации-должника из ЕГРЮЛ как недействующего. Данное правило распространяется только на общества с ограниченной ответственностью.

Исключение общества из единого государственного реестра юридических лиц в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц для недействующих юридических лиц, влечет последствия, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации для отказа основного должника от исполнения обязательства. В данном случае, если неисполнение обязательств общества (в том числе вследствие причинения вреда) обусловлено тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, действовали недобросовестно или неразумно, по заявлению кредитора на таких лиц может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам этого общества.

п. 3.1. ст. 3 ФЗ «Об ООО»

Юридическое лицо исключается из ЕГРЮЛ как недействующие, если :

в течение предшествующих 12 месяцев не сдавало отчетности и не осуществляло никаких операций по своим банковским счетам;

в течение шести месяцев в отношении организации в ЕГРЮЛ «висела» запись о недостоверности сведений о ней;

организацию невозможно ликвидировать ввиду отсутствия средств на осуществление ликвидации.

Это как раз та быстрая и бесплатная «ликвидация», на которую рассчитывали многие, прекращая отчитываться по деятельности ненужного юридического лица.

Сейчас после исключения ООО из ЕГРЮЛ, согласно п.п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО», кредиторы могут идти в суд с требованиями напрямую к директору, участнику или иному лицу, контролировавшему «брошенную» компанию.

Это связано с тем, что субсидиарная ответственность распространяется на следующих лиц:

единоличных исполнительных органов ООО и иных лиц, которые уполномочены выступать от его имени;

членов коллегиальных органов;

иных лиц, которые имеют фактическую возможность определять действия ООО, в том числе давать обязательные для исполнения указания руководителям организации.

В последней группе оказываются участники ООО, с привлечением которых к субсидиарной ответственности по рассматриваемому основанию ясность более-менее присутствует. Они точно относятся к категории лиц, способных давать обязательные для директора указания.

Меньше ясности в процедуре привлечения к субсидиарной ответственности «иных контролирующих лиц». Да, закон позволяет предъявлять требования и к ним, но здесь, скорее всего, возникнет сложность для кредитора в доказывании фактов их преобладающего статуса в организации. Тем более в той, которая исключена из реестра. Подобные факты можно установить, например, путем проведения опросов сотрудников, которые бы засвидетельствовали, кто, действительно, руководил компанией. Но вряд ли рядовые кредиторы обладают доступом к подобной информации. Очевидно, что процесс доказывания факта контроля у «иных» лиц будет для кредитора весьма затруднительным.

При этом закон в качестве субсидиарных ответчиков указывает тех лиц, именно по вине которых не исполнено конкретное обязательство Общества. Вполне возможна ситуация, когда обязательство было не исполнено по вине одного директора, а при исключении из Реестра эту должность в компании занимало уже другое лицо.

в первую очередь в качестве соответчиков указывать директора/участников, которые были указаны в ЕГРЮЛ в момент исключения из него компании, поскольку в соответствии с указанной нормой факт исключения компании из ЕГРЮЛ означает отказ основного должника от исполнения обязательства и, как следствие, вину последних руководителей компании в этом, а, следовательно, их субсидиарную ответственность;

также можно указать директора/участников должника в момент неисполнения его обязательства. Однако, доказывая виновность указанных лиц, кредитору придется приложить существенные усилия, в первую очередь потому, что презумпции их вины в данной ситуации в законодательстве нет.

В качестве подытога напрашивается следующий очевидный вывод: в текущих условиях велика вероятность того, что, передав «бразды» правления номиналам, которые и будут значится в компании в момент её исключения из ЕГРЮЛ, реальные собственники должника все равно имеют высокие шансы быть привлеченными к субсидиарной ответственности по долгам компании. В первую очередь на них укажут сами «номиналы», вряд ли желающие нести чужую ответственность.

Полезность данной нормы для добросовестных кредиторов сложно переоценить. И для недобросовестных она открывает широкий горизонт возможностей - однако об этом мы уже писали .

Изначально было сложно спрогнозировать, как суды на неё отреагируют. Однако сегодня уже очевидно, что судебная практика начала складываться. Это подтверждает одно из первых решений судов по делу, в котором директора недействующего ООО привлекли к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица.

Суть дела заключается в следующем. Физическое лицо (ФЛ) обратилось к ООО за оказанием услуг по приобретению недвижимости, предварительно эти услуги оплатив. Но ООО своих обязательств не исполнило. ФЛ просудило задолженность ООО и получило исполнительный лист.

Однако в ходе исполнительного производства ООО было исключено из ЕГРЮЛ как недействующее. Гражданка, ссылаясь на указанную норму, обратилась в суд с требованием о взыскании долга уже непосредственно с директора, который также был единственным участником. Обе инстанции требования физического лица удовлетворили.

Примечательно, что суды исходили из того, что доказательством недобросовестности и неразумности действий директора стал факт неподачи заявления о банкротстве ООО, когда стало ясно, что оно не сможет расплатиться по своим долгам.

Не будет преувеличением сказать, что значительное количество недействующих юридических лиц всегда имеют долги, которые не могут оплатить. То есть суд фактически определил, что уже сам факт наличия непогашенной задолженности на момент исключения ООО из ЕГРЮЛ, является неразумным и недобросовестным поведением контролирующих должника лиц.

Интересно, что в вопросе о применении новой нормы корпоративного законодательства суды общей юрисдикции опередили арбитражные суды, что случается крайне редко. Более того, Арбитражный суд Свердловской области вовсе хотел освободить арбитражную юрисдикцию от данных споров: Определением от 8 ноября 2017 г. по делу №А60-47830/2017 прекратил дело о привлечении к субсидиарной ответственности по п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО» в связи с его подведомственностью судам общей юрисдикции. Однако апелляционная инстанция вернула дело Арбитражному суду на новое рассмотрение.

Так куда же обращаться с требованием о привлечении к субсидиарной ответственности в таких случаях?

В постановлении 17 ААС в качестве основания для отнесения дела к арбитражной подведомственности указано то, что субсидиарная ответственность основана на действиях директора (участника и др.), «определяющих экономическую деятельность ООО, и основано на положениях Закона об обществах с ограниченной ответственностью». Такая формулировка полностью отстраняет суды общей юрисдикции от подобных дел.

Однако, полагаем, что надо рассматривать контекст принятых решений. В случае арбитражных судов, обязательство, которое привлекло к судебному спору, происходило из договора между двумя ООО, который носил предпринимательский характер. Соответственно, в таких условиях, даже если требования предъявляются к физическому лицу, спор явно связан с экономической и предпринимательской деятельностью.

Московские суды общей юрисдикции рассматривали спор, который был основан на договоре между ООО и физическим лицом-потребителем.

Поэтому, полагаем, вопрос о подведомственности определяется именно правовой природой обязательства, которое стало основанием для субсидиарной ответственности.

Данный вывод соотносится с положениями самой рассматриваемой нормы, которая указывает, что «факт исключения компании из реестра означает отказ основного должника (т.е. Общества) от исполнения своих обязательств». Поскольку основное обязанное лицо свои обязательства не исполнило, «включается» субсидиарная ответственность других лиц, к которым нужно предъявить судебные иски в общем порядке, установленном процессуальным законодательством (в зависимости от субъекта и/или особенностей правоотношений). Соответственно, если субсидиарная ответственность возникла, например, в результате неисполнения ООО договоров:

с физическим лицом – дело будут рассматривать суды общей юрисдикции;

с юридическим лицом или ИП – арбитражные суды.

Требования каждого из кредиторов к одному или нескольким контролирующим лицам «брошенного» ООО, которые предъявлены на основании п. 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО», носят самостоятельный характер и будут рассматриваться в отдельных судебных производствах, с возложением на каждого кредитора обязанности по доказыванию вины субсидиарных ответчиков. Точно так же, как каждое обязательство к основному должнику рассматривается в отдельном производстве, только если нет оснований для объединения дел. Вероятно, право рассматривать подобные дела сохранится у обеих юрисдикции в зависимости от обстоятельств. Однако более четкое разграничение покажет дальнейшая судебная практика.

Резюмируем:

Пункт 3.1 ст. 3 ФЗ «Об ООО» принимает активные попытки «начать работать». Однако пока вопросов больше, чем ответов. Основной из них:
- как кредитору найти действительно виновное в неисполнении обязательства лицо и/или доказать статус фактических управленцев у неких субъектов в отношении организации, которая исключена из реестра. Сбор доказательств здесь пока представляется героическим подвигом с иллюзорным результатом.

С учетом озвученных сомнений наиболее реалистичным вариантом остается предъявление требований последним указанным в ЕГРЮЛ лицам в надежде, что под угрозой личных имущественных потерь они укажут на реальных собственников компании. Наиболее результативный вариант, как показывает практика, - при совпадении участника и директора исключенного должника.

При этом в зависимости от правовой природы неисполненного обязательства спор о привлечении к ответственности может быть рассмотрен как судами общей юрисдикцией, так и арбитражными судами. Однако, более четкое понимание будет только после того, как на эту тему выскажется Верховный суд РФ.

Очевидно одно - просто так бросить компанию уже не получится, даже без банкротства это может привести к имущественной ответственности контролирующих лиц. Выйти из убыточного бизнеса стало еще сложнее.

1. ст. 21.1. ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»

2. См. Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 30 января 2018 г. по делу №33-3879/2018

3. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2018 г. №17АП-19682/17

Опа-на!!!: постановление Президиума ВАС РФ от 11.06.2013 г. № 15419/12...

При передаче одного права (требования) в качестве

Отступного для прекращения другого права (требования) имеет место

Уступка первого требования (параграф 1 главы 24 Гражданского кодекса),

То есть правопреемство в материальном правоотношении, являющееся

Основанием для процессуального правопреемства.

Выводы суда кассационной инстанции о неправомерности передачи

Спорного права требования в качестве отступного без предварительного

Соблюдения порядка реализации имущества в ходе конкурсного

Производства путем выставления его на торги также не соответствуют

Установленным по делу обстоятельствам. Действительно, по общему

Правилу имущество должника подлежит продаже в рамках строго

Установленной процедуры, допускающей возможность проведения

Нескольких последовательных торгов (две процедуры торгов на повышение

И последующая процедура торгов на понижение – публичное предложение),

И только в случае, если все эти торги не состоятся, имущество может быть

Передано кредиторам в качестве отступного (статьи 110, 111, 139, пункты 8

И 9 статьи 142 и пункт 1 статьи 148 Закона о банкротстве). В таком же

Порядке с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов)

Осуществляется продажа прав требования должника (статья 140 Закона

О банкротстве), к которым относится и требование об уплате денежных

Средств, взысканных судом в пользу должника с лиц, привлеченных

К субсидиарной ответственности на основании статьи 10 Закона

О банкротстве.

Данная последовательная процедура реализации имущества, по

Общему правилу устанавливающая запрет на прямую передачу имущества в

Качестве отступного без предварительного выставления его на все

Необходимые торги, обусловлена необходимостью точного, справедливого

И не вызывающего разногласий между кредиторами и иными участниками

Конкурсного процесса способа определения цены имущества. Эта

Процедура направлена на защиту не только интересов кредиторов, чьи

Требования включены в реестр требований кредиторов должника, но и

Кредиторов

По текущим платежам, а также учредителей (участников) должника

(собственников имущества должников – унитарных предприятий).

Однако в данном деле прямая передача спорной дебиторской

Задолженности отступным без выставления ее на торги не нарушила права и

Законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве и в

Арбитражном процессе по делу о банкротстве, а также права и законные

Интересы иных лиц. Как видно из определения от 30.09.2011, в объем

Субсидиарной ответственности включено единственное требование

Уполномоченного органа без учета текущих платежей. В других случаях,

Когда при определении размера субсидиарной ответственности учитывались

Бы и текущие платежи (постановление Президиума Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации от 06.11.2012 № 9127/12), прямая передача

Соответствующего права требования даже единственному кредитору могла

Привести к нарушению интересов кредиторов по текущим платежам. При

Наличии других кредиторов (как предшествующих – кредиторов первой или

Второй очереди, так и кредиторов третьей очереди или опоздавших

Кредиторов) передача отступного могла бы нарушить их интересы.

Поскольку единственным участником должника является лицо,

Привлеченное к субсидиарной ответственности и, соответственно,

Обязанное исполнить вступивший в законную силу судебный акт

От 30.09.2011, данное лицо не может ссылаться на нарушение своих прав и

Интересов несоблюдением процедуры передачи требования единственному

Кредитору, в интересах которого принят судебный акт о привлечении к

Субсидиарной ответственности.

Таким образом, несоблюдение указанной процедуры реализации

Имущества должника, не приведшее к нарушению тех интересов, для

Защиты которых такая процедура установлена, не может влечь

Недействительность соответствующей сделки.

С момента вступления в силу изменений в Федеральный закон от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», внесенных Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ, о новых правилах привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц при банкротстве должников (с 30 июля 2017 года) прошло всего 4 месяца, и говорить о формировании практики применения законодательных новелл пока рано.

Тем не менее, некоторые рассматриваемые по новым правилам дела о привлечении к субсидиарной ответственности бывших директоров арбитражные суды уже успели рассмотреть (уже дошли до стадии кассационного обжалования).

При этом есть положительные примеры взыскания крупных долгов через привлечение к субсидиарной ответственности. В частности, появилась практика привлечения директора к субсидиарной ответственности на основании ст. 61.11 Закона о банкротстве (в редакции с учетом изменений, внесенных Законом N 266-ФЗ), в ситуации когда полное погашение требований кредиторов стало невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица.

Так, в деле № А65-1147/2014 Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.08.2017 по заявлению одного из конкурсных кредиторов был привлечен к субсидиарной ответственности бывший руководитель ООО «Слоны» на сумму в 201 млн.руб. на основании п. 1 и 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве за то, что в предбанкротный период совершил несколько безналичных операций по перечислению денежных средств третьим лицам с расчетного счета должника.

При этом данные сделки носили фактически безвозмездный характер, что причинило ущерб имущественным правам кредиторов должника, суд оценил указанные сделки как вывод имущества должника из конкурсной массы.

Кроме того, кредитор сослался на то обстоятельство, что контрагенты должника по указанным выше сделкам были исключены из ЕГРЮЛ, а один из них был признан банкротом, что свидетельствовало о маловероятности и невозможности исполнения судебных актов о признании таких сделок должника недействительными.

Поскольку заявление данного кредитора было подано в арбитражный суд после 1 июля 2017 г., рассмотрение заявления кредитора проводилось судом уже по новым нормам Закона о банкротстве в редакции Закона № 266-ФЗ.

Следует отметить, что в данном деле № А65-1147/2014 в конце 2015 года конкурсный управляющий должника уже пытался привлечь того же бывшего директора должника к субсидиарной ответственности по прежним правилам, но безуспешно: определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.11.2015 г. в удовлетворении заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего директора ООО «Слоны» было отказано.

Однако, в последующем Определениями суда от 16.06.2016 и от 27.02.2017 были признаны недействительными сделки должника по перечислению денежных средств, применены последствия недействительности сделок в виде возврата денежных средств в конкурсную массу должника; судебными актами установлено, что сделки носили безвозмездный характер, что наносит ущерб имущественным правам кредиторов должника, суд оценил указанные сделки как вывод имущества должника из конкурсной массы.

Кроме того, кредитор, обратившийся в арбитражный суд за привлечением к субсидиарной ответственности бывшего директора должника, представил суду копию приговора по уголовному делу, фактура которого затрагивала оспариваемые сделки бывшего директора обанкротившегося ООО «Слоны».

В частности, приговором Коминтерновского районного суда г. Воронежа от 06.10.2015 по делу № 1-484-2015 было установлено участие директора ООО «Стройтехкмоплекс» (сделки, совершенные в отношении данных юридических лиц, признаны недействительными на основании определений арбитражного суда от 16.06.2016 и 27.02.2017) в схемах по «обналичиванию» денежных средств с использованием счетов ООО «Стройтехкомплекс» именно в период получения денежных средств от ООО «Слоны».

Таким образом, судом было установлено, что должником, в лице его бывшего директора, осуществлялось безвозмездное перечисление денежных средств юридическим лицам в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом в ущерб кредиторам должника.

Между действиями бывшего директора по перечислению денежных средств в общем размере 201 042 615 руб. 04 коп. и причиненными должнику убытками, а равно последствиями в виде невозможности удовлетворения требований кредиторов судом установлена причинно-следственная связь, директор в итоге привлечен к субсидиарной ответственности в виде взыскания с него в конкурсную массу 201 млн.руб.

Определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.08.2017 об удовлетворении заявления кредитора о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего директора должника было оставлено без изменения Постановлением 11ААС от 05.10.2017 и вступило в законную силу.

Рассмотрение данного дела в суде кассационной инстанции по жалобе привлеченного к субсидиарной ответственности бывшего директора должника назначено в Арбитражном суде Поволжского округа на 07.12.2017. Указанное дело очевидно пройдет все стадии обжалования, включая Верховный Суд РФ, и представляет интерес для дальнейшего формирования практики привлечения контролирующих лиц должников к субсидиарной ответственности.