Становление и характеристика западной традиции права. Кризис западной традиции права в свете семиотической методологии

⁰

ЗАПАДНАЯ ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА КАК СОЦИОКУЛЬТУРНЫЙ ФЕНОМЕН

Д.С. Мельников

Статья посвящена западной правовой культуре как социокультурному феномену. Рассматриваются общие сущностные характеристики, свойственные западной правовой культуре, ее объективные критерии и основополагающие идеи.

Ключевые слова: право, западная правовая культура, западная правовая традиция, рационализм, индивидуализм, правовое государство, закон, свобода.

Правовое пространство мира складывается из множества существующих и функционирующих на современном этапе развития правовых культур. Все они в той или иной мере взаимосвязаны, взаимозависимы и оказывают воздействие друг на друга, ведь современный мир представляет собой сложное социально-культурное и политико-правовое образование, эволюционирующее под воздействием разноплановых тенденций: глобализации и локализации, самосохранения и саморазрушения (энтропии) .

Рассмотрение мира как системы взаимодействующих и взаимопроникающих культур актуализирует проблему выделения существенных особенностей правовых культур того или иного типа. В последнее время традиционным в научной литературе является выделение двух больших правокультурных типов - западного и восточного, ценности и традиции которых являются фундаментом практически всех существующих в мире правовых культур . Получило широкое распространение мнение о существовании единой западной традиции права , имеющей общие сущностные характеристики и систему ценностей, которые, являясь наиболее устойчивой составляющей правовой культуры общества, отражают элементы его «генетического кода» . Подчеркивается, что западная правовая культура не представляет собой целостного монолитного образования во всех отношениях, но характеризуется общими ментальными установками. Географическая, климатическая, политическая, культурная и иная близость, наряду со значительными различиями политических систем, не могла не обусловить и весьма заметные элементы их сходства . Ряд авторов говорит о некой единой «западной» правовой семье, правовой традиции, правовой культуре или праве в целом. Это единое западное право вбирает в себя все другие частные правовые системы и семьи, имеющие общий западноевропейский корень. В основе западного права лежит, по мнению сторонников данного подхода, прежде всего общая «западноевропейская культура», которая проявляется как в различных правовых и «общих либерально-демократических политических ценностях, так и в существующих нормах права, правовых институтах, отраслях права, в правотворческой, правоохранительной и правоприменительной деятельности» .

Важным представляется вопрос о сущностных характеристиках, своеобразном несущем фундаменте западной правовой культуре. Этим фундаментом западной правовой культуры выступают четыре составляющие: она берет начало из римского частного права и сохраняет его сильное влияние, в ней проявляется также сильное влияние канонического права, она имеет высокий уровень правовой культуры (в ее качественной характеристике), основанный на принципах легализма и протестантской этики, и придерживается общего понятия правового государства, сформированного под влиянием философии естественного права.

По мнению американского профессора Г.Дж. Бермана, «все западные правовые системы -английская, французская, германская, итальянская... и другие имеют общие исторические корни, из которых они выводят не только общую терминологию и общие методы, но и общие понятия, общие принципы права и общие ценности» . Общие исторические корни западного права, о которых говорил Г.Дж. Берман, - это римское частное право, каноническое право и философия естественного права.

Одной из родовых особенностей западной правовой традиции является ее специфическая правовая культура. К. Осакве выделяет следующие объективные критерии, которыми измеряется западная правовая культура: прозрачность законодательного процесса, гласность судебного процесса, неприкосновенность частного договора от вмешательства со стороны государства, оперативное опубликование всех нормативных актов (как законов, так и подзаконных актов),

стабильность и предсказуемость законов (закон, который часто меняется, недостоин даже той бумаги, на которой написан), юридическая грамотность населения (кто не знает своих прав, тот их не имеет), законопослушность населения (во всех делах гражданин должен вести себя в рамках закона), признание роли юриста как гаранта принципа верховенства закона в обществе, стабильность и правопреемство решений государственных органов и ведомств, непоколебимое уважение контракта сторонами, полное доверие гражданина к правовым структурам и готовность обращаться к юридической процедуре в личных и деловых отношениях, свобода информации (т.е. предоставление гражданам общего доступа к правовой информации) .

Для современной западной правовой культуры также характерен институт правового государства. Понимание правового государства в западном праве, по мнению К. Осакве также измеряется объективными критериями, среди которых можно назвать следующие: политический плюрализм, равенство граждан перед законом, республиканское правление или конституционная монархия, разделение властей, неотчуждаемость основных прав человека, выборность основных государственных органов на основе альтернативности и честности выборов (для честных выборов неважно, кто голосует, важно - кто считает), конституционализм (т.е. наличие механизма конституционного надзора над законами парламента и подзаконными актами), независимость судебной власти от политических властей, неприкосновенность частной собственности (речь идет не об абсолютном праве собственности, а о минимальном неотъемлемом праве собственности), свобода предпринимательства, свобода договора, свобода граждан . В западной правовой традиции понятие свободы граждан включает следующие виды свободы: свободу слова, свободу выбора места жительства, неприкосновенность личности гражданина и его жилища, свободу передвижения и свободу вероисповедания.

М. Ван Хоек и М. Вэррингтон среди основных особенностей и детерминант западной правовой культуры выделяют индивидуализм и рационализм . В.П. Малахов, анализируя доминанты духовности и системообразующие идеи западноевропейской правовой культуры, говорит о доминировании рационализма и политичности .

Индивидуализм понимается как вера в автономию и полную свободу человека, который зачастую противопоставляется обществу. Эта концепция диаметрально настроена против понятия коллективизма, или идеи подчинения человека обществу. Следует, однако, отметить, что в рамках континентального права взаимоотношение и противопоставление принципов индивидуализма и коллективизма не так однозначно. Все же классический индивидуализм сформировался в рамках англо-американской правовой культуры.

Рационализм означает веру в бесконечные возможности, позволяющие человеческому духу знать, структурировать и справляться с действительностью в объективной манере. Рациональность европейца универсальна. Она имеет тенденцию к предельным обобщениям. Западноевропейский рационализм имеет спекулятивный характер, содержит установку на отвлеченно-категориальное воспроизведение знаний о мире. Еще одной чертой европейской рациональности является ее «заземленность»: рационализм имеет смысл как господствующий способ понимания, мотивации и образа жизни человека. Повседневный быт, материальная жизнь, политика, право воспринимаются лишь в сетке закономерностей, на основе очевидности детерминизма явлений. В полной мере эти установки реализовались в условиях европейского капитализма. Европейский рационализм привел к отказу от традиционного пути развития общества; он оказался положенным в основу цивилизационных процессов, обездушевленности и механистичности социального существования.

Своеобразие западноевропейской правовой культуры обусловлено также доминированием политичности. Связь с ней определяет базовые сочетания всех других элементов духовности. Западный человек (где бы территориально он не существовал) - существо политическое. Быть им

Значит быть гражданином, членом государства, и, тем самым, быть обязанным жить и действовать в соответствии с законами и целями государства. Европейская политичность как доминанта духовности характеризуется следующим: ориентацией на социально-экономические различия между людьми и народами; приоритетом социальных свойств человека, сконцентрированных в идее гражданственности; приоритетом феноменов свободы, ответственности, социальной зависимости; гипертрофией отношений господства и подчинения; связью властвования с рациональными аспектами жизни. Политизированное сознание нацеливает на поддержание или изменение социальных структур.

По мнению В.П. Малахова системообразующую роль в западноевропейской правовой культуре играют идеи свободы, гражданского общества, закона и естественных прав человека .

Идея свободы выражает способность проявления человеком своей воли; она указывает на условия и возможность права, содержит всеобъемлющую индивидуалистическую установку общества. Из идеи свободы, в контексте европейской правовой культуры, прежде всего редуцируются идеи суверенитета, автономии, неподопечности личности. Идея свободы является непосредственным выражением политичности западного общества. Именно в системе европейской правовой культуры идея свободы предстает, прежде всего, как идея политической свободы. Именно эта форма свободы является действительным условием прав человека, как и права в целом.

Проявлением свободы в ее политизированном аспекте является идея гражданского общества. Она выражает тенденцию и установку на самостоятельность, а в определенном смысле

И на независимость, противопоставленность жизни гражданина государственной форме организации власти, публичному принуждению. Она обозначает границы произвола государства, политической власти; она указывает на служебное предназначение государства, зачастую, вторичность по отношению к гражданскому обществу.

Западноевропейская правовая культура во всех своих формах опирается на идею закона. Только у европейцев мысль о законе (юридическом, позитивном) неразрывно связана с идеей свободы. В качестве идеи, характеризующей систему правовой культуры, закон понимается как нечто устанавливаемое в соответствии с природой социальной жизни и человека, как то, что является условием равнозначимости людей в правовом отношении, условием правового равенства, гарантией правового отношения и формой его существования.

Системообразующей идеей европейской правовой культуры является и идея естественных прав человека. Здесь имеется в виду разумность, очевидность, неоспоримость прав, их неотъемлемость. В идее естественных прав человека закреплен принцип подтверждения и обеспечения минимального социального пространства человека, являющегося совокупностью его притязаний в социальной жизни. Эта идея в правовом аспекте выражает индивидуализированность сознания западноевропейца.

Смысловой каркас многим правовым теориям придают идеи, вытекающие из описанных выше системообразующих идей: идея автономии индивида в совершении выбора, идея индивидуальной пользы и ее максимальной реализации, а также общей пользы для совокупности индивидов, идея договора и права, определяющего основные свободы и их гарантии, идея государства как гарантии договоров, защитника прав и блюстителя общественных интересов .

Итак, для правовых культур, относящихся к западному типу, характерны определенные признаки общности, обусловленные единством цивилизационных корней, сходным духовным компонентом, правовой традицией. Следует, однако, понимать, что даже в рамках единой западной правовой культуры не существует двух одинаковых национальных правовых культур, при общих генетических кодах западного правового развития. Так, говоря об общности и обусловленности, например, континентального и общего права западной правовой культурой, данное явление (общность) и процесс (обусловленность) не следует абсолютизировать, а саму западную правовую культуру не следует рассматривать как некую монокультуру.

Article is devoted to the western legal culture as a sociocultural phenomenon. The general essential characteristics peculiar to the western legal culture, its objective criteria and basic ideas are considered in the article.

The key words: law, western legal culture, western legal tradition, rationalism, individualism, jural state, liberty.

Список литературы

1. Ромашов P.А. Проблема формирования правовой парадигмы в контексте вызовов современного мира (приглашение к дискуссии) // История государства и права. 2008. № 16.

2. Бачинин В.А., Сальников В.П. Философия права. Краткий словарь. СПб.: Лань, 2000.

3.Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изд-во МГУ: Издательская группа ИНФРА М.НОРМА, 1998.

4. Сальников М.В. Генезис и эволюция российской политико-правовой традиции: историкотеоретический и сравнительно-правовой анализ: Дисс... доктора юрид. наук. СПб., 2005.

5. Зинковский С.Б. Правовые культуры. М.: Российский ун-т дружбы народов, 2007.

6.Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М.: Дело,

7.Малахов В.П. Философия права. М.: Академический проект, Екатеринбург: Деловая книга, 2002.

8.Nelken D. Disclosing\Invoking Legal Culture: An Introduction // Social and Legal Studies. 1995. Vol. 4. № 4.

9. Chesterman M. Contempt: in the Common Law, but not the Civil Law // International and Comparative Law Quarterly. 1997. № 3.

10.Bell J. English Law and French Law - not so different? // Current Legal Problems. Vol. 48.

11.Van Hoecke M., Warrington M. Legal Cultures, Legal Paradigms and Legal Doctrine: Towards a New Model for Comparative Law // International and Comparative Law quarterly. 1998. Vol 47.

Мельников Д.С. - аспирант Брянского государственного университета имени академика И.Г. Петровского, [email protected]

В статье освещаются история формирования представлений о праве собственности в различных типах общества, описаны характеристики права собственности, которые привнес определённый историко-культурный тип общества в формирование признаков права собственности.

Вещное право , право собственности , гармонизация права

Короткий адрес: https://сайт/140196807

IDR: 140196807

Список литературы Западная традиция права собственности и её исторические особенности

Андреев В.К. О праве частной собственности в России. Критический очерк. М., 2007
Власова М.В. Право собственности в России: возникновение, юридическое содержание, пути развития. М., 2002
Камышанский В.П. К вопросу о понятии права собственности на современном этапе//Современные проблемы публично-правового и частноправового регулирования. Теория и практика. Ч. 2. Уфа, 2005
Рубаник В.Е. Собственность и право собственности: юридические, философские, социологические, экономические подходы в их историческом развитии. М., 2010
Рыженков А.Я., Черноморец А.Е. Теория права собственности: Историко-аналитический очерк. Элиста, 2009
Суханов Е.А. Понятие права собственности в российском законодательстве и в модельном Гражданском кодексе для стран СНГ//Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2000. № 4; 2001. №1
Черкасов Г.И. Общая теория собственности. М., 2003 и др.
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования/пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 10.
В.С. Нерсесянц в этой связи замечал, что правовая культура -суть правовой космос, охватывающий все моменты правовой формы общественной жизни людей, и поэтому «…необходимо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры». (См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1997. С. 43).
Завадская И.В. Культура Востока в современном западном мире. М.: Наука, 1977. С. 10-11
Оборотов Ю.Н. Традиции и новации в правовом развитии. Одесса: Юрид. лит., 2001. С. 108.
Энциклопедический словарь по культурологии/под общ. ред. А.А. Радугина. М.: Центр, 1997. С. 110.
Hanson V.D. The Other Greeks. N.Y., 1995. P. 3.
Пайпс Р. Собственность и свобода. Рассказ о том, как из века в век частная собственность способствовала внедрению в общественную жизнь свободы и власти закона/пер. Д. Васильева; с англ. изд.: Pipes R. Property and Freedom. Alfred A. Knopf, New York, 1999. М.: Моск. школа полит. исслед., 2000. С. 138.
Bentham J. Principles of the Civil Code. Edinburgh, 1843. P. 309.
Pollock F., Maitland F.W. The History of English Law: 2nd ed. P.I. Cambridge, 1923. P. 230.
Новицкий И.Б. Основы римского гражданского права. М.: Юристъ, 1998. С. 5.
Сибiльов М.М. Поняття правового режиму приватного права//Вiсник Академiїправових наук України. Харкiв: Право, 2001. № 4(27). С. 111.
Перетерский И.С. О правовом положении рабов в Древнем Риме//Ученые записки Московского юридического института. Вып. 1. М., 1939. С. 128.
Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948. С. 80.
Савельев В.А. Право собственности в римской классической юриспруденции//Советское государство и право. 1987. № 12. С. 21.
Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 29-30.
Пiдопригора О.А. Основи римського приватного права. Киев: Вентурi, 1997. С. 129.
Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1948. С. 8-12. 23 Бартошек М. Римское право: Понятия, термины, определения. М.: Юрид. лит., 1989. С. 238.
Савельев В.А. Право собственности в римской классической юриспруденции//Советское государство и право. 1987. № 12. С. 25.
Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М.: Зерцало, 1997. С. 571 (D.I. 2.4.4).
Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов/под общ. ред. В.С. Нерсесянца. Изд. 2-е, изм. и доп. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1999. С. 432.
Бродель Ф. Материальная цивилизация, экономика и капитализм: В 3 т./пер. с франц. Т. 2. М., 1996. С. 97.
Нерсесянц В.С. Философия права: учебник для вузов. М.: ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 344-345.
Пайпс Р. Собственность и свобода. Рассказ о том, как из века в век частная собственность способствовала внедрению в общественную жизнь свободы и власти закона/пер. Д. Васильева; с англ. изд.: Pipes R. Пер. Д.Васильева. с англ. изд.: Richard Pipes. Property and Freedom. Alfred A. Knopf, New York, 1999. М.: Моск. школа полит. исслед., 2000. С. 145.
Keller Robert von. Freiheitsgarantieren für Person und Eigentum im Mittelalter. Heidelberg, 1933. S. 76-77, 82.
История государства и права зарубежных стран: учебник/под ред. К.И. Батыра. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, 2003. С. 179.
Sir William Blackstone. Commentaries on the Laws of England. Book I. Chapter 2. 15th ed. London, 1809. P. 170. (Цит. по: Пайпс Р. Собственность и свобода. Рассказ о том, как из века в век частная собственность способствовала внедрению в общественную жизнь свободы и власти закона/пер. Д. Васильева; с англ. изд.: Pipes R. Property and Freedom. Alfred A. Knopf, New York, 1999. М.: Моск. школа полит. исслед., 2000. С. 153).
Страхов Н.Н. Основные закономерности и этапы государственно-правового развития зарубежных стран. Харьков: ХЮрИ, 1987. С. 44.
Honore A. Ownership//Oxford Essays in Jurisprudence Ed. A.W. Guest. Oxford, 1961. P. 101-147
Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования/пер. с англ. 2-е изд. М.: Изд-во МГУ; Изд. группа ИНФРА-М-НОРМА, 1998. С. 523.

Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так:

1. Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией.

2. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы.

3. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения.

4. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованны, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.

Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н. э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права.

5. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, "организм", который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана.

6. Жизнеспособность понятия организма, "корпуса", или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений.

7. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю.

8. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово "конституционализм" было придумано Американской Революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пока он не переделает его, законным же образом, он связан им.

9. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикции различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикции и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.

Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден материальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.

Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.

Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля.

10. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

Вот какую историю рассказывает эта книга. Была однажды такая цивилизация, и называлась она “западная”; она создала “законные” институты, ценности и понятия; эти западные законные, правовые институты, ценности и понятия веками сознательно передавались из поколения в поколение, и так из них получилась “традиция”. Западная правовая традиция произошла от “революции”, а потом в течение многих столетий другие революции периодически прерывали и изменяли ее. В XX в. западная традиция права переживает величайший за всю свою историю революционный кризис, да такой, который, по мнению некоторых, с ней практически покончил.
Не все захотят выслушать эту историю. Многим сюжет покажется неподходящим; они сочтут его фантазией. Некоторые скажут, что и не было никогда никакой западной традиции права, другие - что западная правовая традиция дожила до конца двадцатого века в полном здравии.
И даже те, кто признает, что история эта правдива и необходимо принять ее всерьез, сильно разойдутся во мнениях о том, как понимать слова “западный”, “правовой”, “традиция”, “революция”. Одна из моих целей и есть раскрытие смысла этих терминов, их значения в повествовательном контексте, то есть во временном измерении. С этой точки зрения попытка заранее дать определения этих понятий обречена на поражение. Как однажды сказал Фридрих Ницше, ничему, имеющему историю, нельзя дать определение. Тем не менее, если пишешь не роман лучше сразу признаться в своих предрассудках и заодно устранить некоторые недоразумения.
То, что в этой книге называется “Западом”, - это особая историческая культура, или цивилизация, которую можно охарактеризовать многими способами в зависимости от цели, какая перед нами стоит. Раньше Запад называли
Occident” и под ним понимали все те культуры, которые наследовали культуру Древней Греции и Рима, противопоставляя ему “Orient”, который состоял в ос-
з* 19
новном из мира ислама, Индии и “Дальнего Востока”. А со времени окончания второй мировой войны слова “Восток” и “Запад” часто использовали для обозначения коммунистических и некоммунистических стран: в торговле между Востоком и Западом партия товаров из Праги в Токио - это с Востока на Запад.
Существует и другое разделение Востока - Запада, менее известное сегодня: это разделение между восточной и западной христианскими церквами, которое в первые века христианской эры соответствовало границе раздела между восточной и западной частями Римской империи. Хотя разногласия между восточной церковью и западной церковью существовали с давнего времени, окончательно раскололись они только в 1054 г. Этот раскол совпал с западным движением за передачу единовластия над церковью епископу Рима, выведение духовенства из-под контроля императора, королей и феодалов и резкое отграничение церкви как политического и правового организма от светской политики. Это движение достигло кульминации в так называемой григорианской реформации и борьбе за инвеституру (1075-1122)1 и породило первую правовую систему Запада нового времени, “новое каноническое право” (jus novum) римско-католической церкви, а впоследствии и новые светские системы права - королевское, городское и др.
Термин “западная” в выражении “западная традиция права” относится к тем народам, чьи правовые традиции проистекают из этих событий. В XI и XII вв. это были народы запада Европы, от Англии до Венгрии и от Дании до Сицилии. Такие страны, как Россия и Греция, которые остались в восточной православной церкви, равно как и большие области Испании, находившиеся под властью мусульман, были в то время исключены из этого процесса. Позже частью Запада стали не только Россия, Греция и Испания, но и Северная и Южная Америка и другие области.
Итак, Запад определяется не по компасу. Географические границы помогают найти его, но со временем они меняются. “Запад” скорее культурный термин, но с очень значимым диахроническим измерением. Запад, однако, не просто идея; это - общество. Понятие Запада подразумевает как историческую структуру, так и структурированную историю. На протяжении многих столетий его можно было определить просто как “народы западного христианства”. В самом деле, с XI по XV век общность этих народов выражалась в их общей преданности единственной духовной власти, римской церкви.
Как историческую культуру, как цивилизацию Запад надо отличать не только от Востока, но и от “дозападных” культур, к которым Запад “возвращался” в разные периоды “возрождения”. Такие возвраты и возрождения характерны для Запада. Их не следует смешивать с теми моделями, к которым они обращались за вдохновением. Израиль, Греция, Рим стали духовными предками Запада не потому, что Запад пережил их или является их потомком, а в результате того, что он их взял в приемные родители, принял их как предков. Более того, он их принял избирательно - частями и в разное время. Коттон Мэтер был вовсе не древний еврей. Эразм отнюдь не был греком. Римские юристы Болонского университета не были римлянами.
Какая-то часть римского права сохранилась в германских варварских правдах и, что более важно, в церковном праве; в церкви сохранилась частично и греческая философия; ну а древнееврейская Библия сохранилась,
разумеется, в виде Ветхого завета. Но эти примеры прямого “выживания” не объясняют огромного влияния этих традиций на западное право, западную философию и западную теологию. Влияние это распространялось через новое обращение к древним текстам, новое их прочтение, новое восприятие. Даже при том, что древнее знание, можно сказать, дошло до наших дней не прерываясь, оно неизбежно трансформировалось. Эта мысль особенно важна для понимания того, как было заново открыто и возрождено римское право: ведь ни при каком полете воображения нельзя систему права, скажем, вольного города Пизы XII в., которая восприняла многие правила римского права, содержащиеся во вновь открытых текстах византийского императора Юстиниана, приравнять к правовой системе той империи, которой правил Юстиниан. Одинаковые формулы несли весьма различное содержание.
И в этой перспективе Запад - не Греция, не Рим и не Израиль, но народы Западной Европы, обратившиеся за вдохновением к греческим, римским и древнееврейским текстам и приспособившие их так, что это повергло бы в изумление их авторов. И разумеется, ислам ни в коей мере не является частью Запада, хотя и наблюдалось сильное арабское влияние на западную философию и науку (однако не на западные правовые институты).
В самом деле, каждая из древних составляющих западной культуры трансформировалась путем смешения ее с другими двумя ингредиентами. Самое удивительное здесь то, что столь антагонистичные элементы вообще удалось свести в единое мировоззрение. Древнееврейская культура не потерпела бы ни греческой философии, ни римского права; греческая культура не принимала римского права или древнееврейской теологии; римская культура не терпела древнееврейской теологии и сопротивлялась значительной части греческой философии. При этом Запад в конце XI и начале XII в. соединил все эти три элемента и этим трансформировал каждый из них.
Несколько более спорный вопрос - различие между Западом и культурой германцев и других варварских племен Европы до XI в. Если бы Запад был только географическим понятием, тогда эту более раннюю культуру надо было бы включить в это понятие. Более того, как делают большинство исследователей европейской истории, следовало бы начать с галльских войн Цезаря, с завоевания Римской империи германцами, с возникновения Франкской монархии, Карла Великого и Альфреда Великого, прежде чем перейти к григорианской реформации, борьбе за инвеституру и тому периоду, который обычно называют высоким средневековьем или Возрождением XII в. (хотя оно в действительности началось во второй половине XI). Наверное, странно звучит для некоторых, когда германские народы Европы называются “доза- падными”. Однако существует резкий разрыв преемственности между Европой периода до 1050-1150 гг. и Европой периода после 1050-1150 гг.
И наконец, необходимо сказать в связи со значением слова “западный”, что, по крайней мере в целях анализа и объяснения правовых институтов, не следует проводить резкого различия между словами “западный” и “новый” ("относящийся к новому времени”). Следует также различать термин “новое время”, как относящийся к периоду до двух мировых войн, и термин “современный”, как относящийся к периоду после 1945 г. Одна из задач настоящего исследования - показать, что на Западе новое время - не только правовые институты и правовые ценности нового времени, но также
и государство нового времени, церковь, философия, университет, литература и многое другое, относимое нами к новому времени, - берет начало в период 1050 - 1150 гг. и не ранее.
Как и понятие “западный”, понятие “правовой” тоже имеет свою историю. “Право” в настоящее время обычно определяется как “корпус правил”. А правила, в свою очередь, обычно считаются производными от статутов и там, где признается судебное законотворчество, от решений судов. Однако с этой точки зрения не существует такой вещи, как “западное право”, потому что нет западного законодательного органа или суда. Точно так же не может существовать “американское право”, а только федеральное право Соединенных Штатов и законодательство каждого из пятидесяти штатов. Такое определение права чересчур узко для такого исследования, которое охватывает системы права всех стран Запада во все периоды западной истории и интересуется не только правом в книгах, но и правом в действии. Право в действии включает правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила. Оно включает то, что иногда называют “правовым процессом”, или по-немецки Rechtsverwirklichung (“реализация права”).
Лон Л. Фуллер определил право как “предприятие по подчинению человеческого поведения руководству правил”2. Это определение справедливо подчеркивает примат правовой деятельности над правовыми правилами. Однако я бы пошел еще дальше и добавил, что цель этого предприятия - не только создание и применение правил, но и другие способы руководства, включая подачу голосов, выдачу ордеров, назначение официальных лиц и вынесение суждений. У права есть и другие задачи, кроме руководства в обычном смысле этого слова: право - это предприятие по облегчению добровольных договоренностей через переговоры по сделкам, выпуск документов (например, кредитных или документов на право владения) и другие акты правового характера. Право в действии состоит из людей, занимающихся законотворчеством, отправлением правосудия, вынесением судебных решений, переговорами и другими правовыми действиями.
Такое широкое понятие права необходимо для того, чтобы сравнить в единых рамках те многие конкретные правовые системы, которые существовали на Западе на протяжении веков. Оно необходимо и для того, чтобы исследовать взаимоотношения этих систем с другими политическими, экономическими, общественными институтами, ценностями и понятиями.
Я позволил себе определить право в общих терминах, без отсылки к конкретным правовым институтам, ценностям и понятиям, существующим на Западе уже многие века. Поступая так, я ставил своей целью ответить тем, кто, определяя право слишком узко, то есть как корпус правил, не позволяют нам понять зарождение западной традиции права, влияние на нее великих революций западной истории, а также ее нынешнее трудное положение. Понятие права как особого рода предприятия, в котором правила лишь играют определенную роль, приобретает смысл в контексте действительного исторического развития права данной культуры.
Говорить о “традиции” права на Западе - значит привлекать внимание к двум важнейшим историческим фактам. Первый состоит в том, что начиная с конца XI и в XII в., кроме определенных периодов революционных перемен, правовые институты на Западе непрерывно и последовательно раз
вивались на протяжении веков, причем каждое последующее поколение сознательно продолжало работу предыдущего. Второй факт заключается в том, что этот сознательный процесс последовательного развития воспринимается (или воспринимался котда-то) как процесс не только перемен, но и органичного роста. Даже великие национальные революции прошлого - Русская революция 1917 г., Великая французская и Американская революции 1789 и 1776 г., Английская революция 1640 г., Реформация в Германии 1517 г. - в конце концов примирились с той традицией права, которую они или некоторые их лидеры собирались уничтожить.
Концепцию сознательного органичного развития в XI и XII вв. можно применить к учреждениям. Здесь термин “учреждения” обозначает структуры, предназначенные для выполнения конкретных общественных задач. Например, университеты - это учреждения для распространения высшего образования и подготовки специалистов; финансовые и судебные отделы в правительстве - это учреждения для осуществления соответственно налогообложения и правосудия. Правовая система - это стройная система мероприятий, одна из главных целей которой - дать руководство разным отделам правительства, равно как и людям вообще, относительно того, что разрешено и что запрещено. На Западе в XI и XII вв. не только недавно созданные университеты, казначейства, суды и правовые системы рассматривались как развивающиеся учреждения, но так же стали рассматриваться и церковь, светские структуры, такие, как городские и королевские правительства. Эти различные учреждения были задуманы как имеющие продолжающийся характер, ожидалось, что они постепенно будут приспосабливаться к новым ситуациям, реформироваться, расти в течение длительных промежутков времени. Частично такой рост был запланирован: например, многие соборы предполагалось строить на протяжении веков и поколений, бюджет строительства был рассчитан в буквальном смысле на тысячелетие. А иногда такой рост бывал не столько запланирован, сколько подстроен: администраторы и законодатели пересматривали работу своих предшественников, ученики задавались целью улучшить работу мастеров, за “глоссаторами” следовали “комментаторы”. Рост также бывал и не запланирован, и не подстроен, а просто случаен: например, архитекторы “соединили” романский стиль с нормандским, в результате чего родилась ранняя готика, которая потом развилась в позднюю готику и т.п.
Как говорит Роберт Нисбет, никто не видит, как общество “растет”, или “развивается”, или “загнивает”, или “умирает”3. Это все метафоры. И тем не менее убежденность живущих в определенном обществе людей в том, что оно в самом деле растет, развивается, загнивает или умирает, - вещь весьма реальная. В эпоху формирования западной традиции права старая мысль Августина о том, что общество, “град земной”, постоянно гниет, разлагается, была смягчена новым представлением о том, что общественные институты способны к рождению, росту и размножению. Более того, считалось, что это такой процесс, в котором поколения людей сознательно и активно участвуют. Как сказал Гете, традицию нельзя унаследовать - надо ее заработать.
Великий английский историк Ф.У.Мейтленд использовал биологическую метафору роста для описания перемен, происшедших в английском праве, в отношении форм судебного иска в XII в. и далее. Он писал: “Наши формы судебного иска и не просто рубрики, и не мертвые категории; они не являются конечным результатом процесса классификации, приложенного к
изначально данным материалам. Они - институты права; они, не побоимся этого слова, - живые существа. Каждое из этих существ живет своей собственной жизнью, переживает свои приключения, более или менее длительное время наслаждается с ввей силой, полезностью и популярностью, а потом, вполне возможно, впадает в немощную и одинокую старость. Некоторые из них - мертворожденные, другие бесплодны от рождения, а остальные доживают до того, чтобы увидеть высокое положение своих детей и детей своих детей. Среди них происходит острая борьба за жизнь, и выживают только самые приспособленные”4.
Так, иск из причинения вреда (trespass), который Мейтленд назвал “плодовитой матерью исков”, как считается, “породил”, или “явился источником”, или “выделил” - в зависимости частично от вашего вкуса к метафоре, частью от вашего понимания органичной последовательности - иск об оскорблении действием, иск о нарушении владения движимым имуществом с причинением вреда, иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда и многие другие иски из причинения вреда. Он также явился “источником” деликтного иска по конкретным обстоятельствам дела, хотя здесь отпрыск весьма отличался от своего родителя^. Ученые даже нарисовали дерево, представляющее формы иска, со стволом, ветвями и датами, вроде генеалогического. Что это, просто педагогический прием? А может, форма анимизма?
Полезно было бы провести аналогию между развитием права в таком его понимании и развитием музыки. Начиная с XI и в XII в. одноголосная музыка, представленная в основном григорианским хоралом, постепенно заменялась полифонической музыкой. Развивалась двухголосная, трехголосная и, в конце концов, четырехголосная музыка. Контрапунктный стиль, представленный мотетом XIII в., развился к XIV в. в гармонический стиль ars nova, представленный балладой. В конце концов контрапункт и гармония соединились. XVI век стал свидетелем развития великих немецких протестантских хоралов, а те вместе с итальянскими и английскими мадригалами и другими музыкальными формами явились основой оперы, которая и появилась впервые в Италии в конце XVI - начале XVII столетия. Впоследствии музыка Возрождения уступила место музыке барокко, а та - музыке классицизма и т. д. Ни один серьезный музыкант, будь он хоть каким авангардистом, не может позволить себе не знать этой истории. И недалеко еще ушло то время, когда точно так же от хорошего юриста требовалось знание развития правовых институтов.
Конечно же, не всякую перемену нужно рассматривать как рост. Некоторые перемены буквально обрубают растущие побеги. Например, нельзя сказать, что судебное разбирательство путем испытания или поединка явилось источником суда присяжных или что гражданский иск о нарушении владения недвижимостью с причинением вреда вырос из апелляции о фелонии. Испытание, поединок и апелляция о фелонии были по природе своей племенными и феодальными институтами, а вот жюри присяжных и иск из причинения вреда - королевскими. Более того, первые едва пережили введение вторых, в то время как понятие органичного роста предполагает, что родитель продолжает свою жизнь наряду с отпрыском.

В то же время сознательный рост не обязательно означает целенаправленное движение к определенным идеальным целям. Это нечто меньшее, чем моральный прогресс, однако и нечто большее, чем просто изменение или накопление. Правовая реформа, вне всякого сомнения, является повторяющейся чертой западной традиции права начиная с эпохи ее формирования. Однако же сама реформа рассматривается как часть того, что я назвал продолжающимся характером традиции, ее осознанной непрерывностью во времени.
Основные характеристики западной традиции права можно предварительно суммировать так: Относительно резкое различие проводится между правовыми институтами и учреждениями (включая правовые процессы, такие, как законодательство и вынесение судебных решений, равно как и правовые правила и понятия, создаваемые в ходе этих процессов) и другими типами учреждений. Хотя право остается под сильным влиянием религии, политики, морали, обычая, однако его можно аналитически отличить от них. Например, обычай в смысле привычных образцов поведения отличается от обычного права в смысле обычных норм поведения, считающихся юридически обязывающими. Точно так же политика и мораль могут определять закон, однако они не мыслятся как сам закон, что имеет место в некоторых других культурах. На Западе, хотя, конечно, не только там, считается, что право имеет свой собственный характер, обладая определенной относительной автономией. С резкостью этого различия связан и тот факт, что управление правовыми учреждениями в западной традиции права доверено специальному корпусу людей, которые занимаются правовыми действиями на профессиональной основе в качестве своей более или менее основной работы. Эти профессионалы, именуются ли они адвокатами, как в Англии и Америке, или юристами, как в большинстве других стран Запада, специально обучаются в отдельном разделе высшего образования, определяемом как юридическое образование, имеющем свою собственную профессиональную литературу и профессиональные школы или иные места обучения. Та сумма юридических знаний, которую получают специалисты в области права, находится в сложном, диалектическом отношении к правовым учреждениям, потому что, с одной стороны, юридическая литература описывает эти учреждения, а с другой стороны, сами эти учреждения, которые иначе были бы несоразмерны и неорганизованы, концептуализируются и систематизируются, таким образом трансформируясь в соответствии с тем, что говорится о них в ученых трактатах, статьях. Другими словами, право включает в себя не только правовые учреждения, правовые требования, правовые решения и тому подобное, но и то, что правоведы (включая иногда и законодателей, судей, других официальных лиц, когда они выступают как правоведы) говорят об этих правовых учреждениях, требованиях и решениях. Право содержит в себе и науку о праве - правоведение, то метаправо, с помощью которого его можно и анализировать, и оценивать.
Первые четыре характерные черты западной традиции права разделяет и традиция римского права, которая развивалась в Римской республике и Римской империи со II в. до н.э. по VIII в. н.э. и позднее. Однако эти черты не разделяются многими современными незападными культурами, не было
их и в правовом порядке, господствовавшем среди германских народов Западной Европы до XI столетия. Германское право коренилось в политической и религиозной жизни и в обычае и морали точно так же, как и сегодня это происходит во многих неформальных сообществах - в школе, городском квартале, в деревне, на фабрике. Ни во франкском государстве, ни в англосаксонской Англии, ни в иных местах в Европе в то время не делалось особенного различия между правовыми нормами и процедурами, с одной стороны, и религиозными, моральными, экономическими, политическими и другими нормами и практикой - с другой. Разумеется, были законы, а то и своды законов, изданные королями, однако не было профессиональных юристов или судей, не было профессиональных правоведов, как и юридических школ, юридических книг, самой науки правоведения. Это же справедливо и в отношении церкви: каноническое право было сплавлено с теологией, и за исключением нескольких довольно примитивно организованных сводов канонов и монашеских книг наказаний за грехи, не было ничего, что можно было бы назвать литературой церковного права. В западной традиции права закон воспринимается как связное целое, единая система, “организм”, который развивается во времени, через века и поколения. Можно подумать, что понятие права как corpus juris незримо присутствует во всякой традиции права, в которой право рассматривается как отличное от морали и обычая. Часто предполагается, что такое понятие не только скрыто присутствовало, но и было открыто изложено в римском праве Юстиниана. Однако же фраза corpus juris Romani была в употреблении отнюдь не у римлян, а у европейских специалистов канонического и римского права XII и XIII вв., перенесших это понятие из работ тех ученых, которые одним-двумя столетиями ранее обнаружили старые тексты эпохи Юстиниана и преподавали их в европейских университетах. Именно схоластическая техника XII в., которая примиряла противоречия и выводила общие понятия из правил и казусов, позволила впервые упорядочить и объединить римское право Юстиниана6. Жизнеспособность понятия организма, “корпуса”, или системы права, зависела от уверенности в продолжающемся характере права, его способности расти на протяжении веков и поколений, - уверенности, свойственной исключительно Западу. Организм права продолжает жить только потому, что в нем есть встроенный механизм органичных изменений. Представляется, что рост права имеет внутреннюю логику; изменения - это не только приспособление старого к новому, но и часть общей модели изменений. Процесс отражает некую внутреннюю необходимость. В западной традиции права предполагается, что изменения не происходят случайно, а путем нового истолкования прошлого стремятся удовлетворить потребности сегодняшнего дня и будущего. Право не просто продолжается; оно имеет историю. Оно рассказывает историю. Историчность права связана с понятием его превосходства над политическими властями. Развивающийся организм права как в любой данный момент, так и в длительной перспективе в понимании некоторых - хотя и не всех, и даже не обязательно многих - является обязывающим для самого государства. Хотя слово “конституционализм” было придумано Американской
революцией, однако с XII в. во всех странах Запада, даже при абсолютных монархиях, широко высказывалась и часто принималась мысль о том, что в некоторых важных аспектах право переступает границы политики. Говорится, что монарх может творить закон, но он не может творить его произвольно, и до тех пор, пока он не переделает его, законным же образом, он связан им. Возможно, самая яркая черта западной традиции права - это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым и возможным.
Правовой плюрализм проистекал из дифференциации церковной власти от светских властей. Церковь объявила свою свободу от светского контроля, свою исключительную юрисдикцию по некоторым вопросам и совместную юрисдикцию по другим. Миряне, хотя ими и управлял в целом светский закон, подлежали церковному праву и юрисдикции церковного суда в вопросах брачно-семейных отношений, наследства, духовных преступлений, договорных отношений, когда было дано слово, и некоторых других. И наоборот, духовенство, в целом управляемое каноническим правом, подлежало светскому закону и юрисдикции светского суда в отношении определенных видов преступлений, определенных типов имущественных споров и т.п. Само светское право разделялось на разные соперничающие виды, включая королевское право, феодальное право, манориальное право, городское право и торговое право. Один и тот же человек мог подлежать церковному суду по одному делу, королевскому суду по другому, суду своего лорда по третьему, быть подсуден манориальной курии по четвертому делу, городскому суду по пятому, купеческому - по шестому.
Сама сложность общего правового порядка, содержащего разнообразные правовые системы, обеспечивала правовую изощренность. Какой из судов обладает юрисдикцией в данном случае? Какой закон применим? Как примирить правовые разногласия? За этими техническими вопросами лежали важные политические и экономические соображения: церковь против короны, корона против города, город против феодала, феодал против купца и т.д. Право было способом разрешения этих политических и экономических конфликтов. Но оно же могло послужить и их обострению.
Этот плюрализм права на Западе, который отражал и одновременно укреплял плюрализм политической и экономической жизни Запада, явился, или когда-то являлся, источником развития, или роста - правового, равно как и экономического и политического. Он также стал, или когда-то был, источником свободы. Серв мог прибегнуть к городскому суду за защитой от своего помещика. Вассал мог прибегнуть к суду короля за защитой от своего сеньора. Клирик мог прибегнуть к церковному суду за защитой от короля. Существует напряженность между идеями и реальностью, между динамическими качествами и стабильностью, между трансцендентностью и имманентностью западной традиции права. Эта напряженность периодически приводила к насильственному свержению правовых систем путем революции. Несмотря на это, сама традиция права, которая больше любой из составляющих ее правовых систем, выжила и даже обновилась в ходе этих революций.

доктор юридических наук, кандидат исторических наук, профессор, заведующая кафедрой международного права Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена

Аннотация:

Статья посвящена анализу современных дискуссий о содержании понятия «правовая традиция», в ней выявляются основные дискуссионные вопросы, вокруг которых ведутся научные споры. Раскрывается значение правовой традиции в обеспечении устойчивого развития государственно-правовых институтов России. Показано, что правовые традиции серьёзно отличаются от правовых обычаев диспозитивностью и сознательным поддержанием сложившихся правил поведения, соответствующих представлениям о должном и справедливом. Рассматривается проблема изменения правовых традиций включения каждым поколением новых содержательных аспектов и форм. Раскрываются дискуссионные моменты возможности заимствования в России западной традиции права. В статье анализируются «положительные» и «отрицательные» российские правовые традиции, раскрываются проблемы сочетания национальных правовых традиций и существующих международно-правовых стандартов. Предлагается авторское определение правовой традиции, подкреплённое различными примерами, характеризующими российскую правовую традицию. В заключении автор делает вывод о том, что вопрос правовой традиции не может быть решён однозначно в силу целого ряда причин, среди которых основными являются постоянное развитие существующих традиций, привнесением каждым поколением своего представления о должном и справедливом, и невозможностью определения точных критериев проявления правовых традиций. Вместе с тем, данная категория является крайне важной для понимания особенностей национальной правовой системы и правовой культуры населения. Оптимальным, на наш взгляд, является определение правовой традиции как совокупности сознательно поддерживаемых обществом, а иногда и государственными органами, правовых установок и ценностей, которые проявляются в повседневной жизни, и могут играть как новаторскую, так и сдерживающую роль.

Ключевые слова:

правовая традиция, правовой обычай, устойчивость развития, социокультурный опыт, правовая культура, история права, заимствование, международно-правовые стандарты.

Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках проекта проведения научных исследований («Правовые традиции России и развитие права международных организаций: проблемы взаимовлияния»), проект № 15-03-00255.

Правовая традиция – одно из важных понятий современной юридической науки, отражающее реалии правовой действительности и позволяющее делать прогнозы относительно эффективности или неэффективности тех или иных реформ в правовой сфере, устойчивости проводимых мероприятий и т.д. Вместе с тем, разные исследователи вкладывают в его содержание абсолютно разный смысл.

Дискуссия в определении понятия «правовая традиция» разворачивается вокруг нескольких принципиальных вопросов.

Первый из них – соотношение понятий «правовой обычай» и «правовая традиция». Существует мнение, что традиции права – это правовые обычаи . Но если прибегнуть к лингвистическому толкованию терминов «обычай» и «традиция», то при подборе наиболее соответствующих им глаголов получается, что обычай следует «соблюдать», а традицию «поддерживать». Таким образом, обычай носит больше императивный характер, и именно поэтому, видимо, правовой обычай на протяжении многих веков являлся источником (формой) права. Традиция же предполагает диспозитивность, её придерживаются сознательно не только потому, что так сложилось исторически, так поступали отцы и деды, а потому, что это правильно, хорошо, справедливо и требует поддержки.

Таким образом, при характеристике правовой традиции гораздо больше, чем при описании правового обычая, имеет значение психологический элемент. Как отмечает В.М. Каиров, «традиции – это уникальный социально-психологический феномен… В трудную, нестабильную переходную эпоху особенно много значит огромный опыт минувших поколений, связанный с разрешением проблем, возникающих на межличностном уровне, с регулированием гражданских споров и неурядиц, выходом из кризисного состояния, проблемами, нацеленными на установление атмосферы доверия и добрососедства, поиском компромиссных вариантов» . Но правовые традиции важны не только в эпохи перемен. В.В. Сонин справедливо полагает, что правовую традицию необходимо рассматривать как составную часть комплексной национальной правовой культуры .

Очень интересная логическая цепочка перерастания правовых традиций в правовые обычаи и наоборот была предложена ещё в советское время Р.И. Станисловайтисом: простейший запрет (табу) – обычай – традиция – право – традиция – обычай .

Второй важный вопрос – проблема устойчивости традиций, возможности их изменения.

Практически все исследователи отмечают, что уничтожить традицию нельзя, она может только исчезнуть сама. Например, современные исследователи полагают, что в XII-XV вв. в русских землях сложилась традиция нецерковных, невенчанных видов брачных связей, которая получила широкое распространение. К ним относились: умыкание невесты, ритуальный брак «на вечернице», брак-договор, пробный брак и другие . Однако с XVI века данная традиция постепенно стала исчезать.

Здесь уместно упомянуть, что существует точка зрения, согласно которой под правовой традицией следует понимать всю историю российского права . В этом случае, конечно, можно говорить об устойчивости, преемственности, поступательном развитии. Но такое толкование является всё-таки расширительным, т.к. «не все правовое прошлое может быть связано с существованием традиции, поскольку оно (прошлое) может не оказывать влияния на современное право. Рассматривая традицию, мы обращаемся не ко всему историческому прошлому, а лишь к тому, которое имеет значение для со временности» .

Традиция, безусловно, формируется в течение длительного времени. Но её отличительной чертой является способность выполнять функции универсального механизма передачи социокультурного опыта, обеспечивающего устойчивую историко-генетическую преемственность в социокультурных процессах. Именно в транслировании традицией неких устойчивых смыслов, обладающих ценностным содержанием и в силу этого оказывающих определяющее влияние на социальную деятельность как в относительно устойчивых состояниях общества, так и в условиях кардинальных социальных трансформаций, стали искать одно из ключевых объяснений метаморфоз, возникающих в переходные эпохи истории . При этом каждое поколение как бы пропускает правовые традиции через себя, отбирает самое ценное и совершенствует их. Поэтому абсолютно справедливым является замечание В.М. Каирова, что «каждая традиция, родившаяся в глубине веков, проходит через горнило времени, постоянно “держит экзамен”, не оставаясь инвариантной, обновляется как в содержательном, так и в формальном отношении» . Например, к государственно-правовой традиции можно отнести отрицание принципа разделения властей как системообразующего для организации государственного управления в России. Как известно, до судебной реформы 1864 г. о разделении властей не могло быть и речи в силу существовавшей формы правления - абсолютной монархии. Попытки выделения судебной ветви власти столкнулись с серьёзным противодействием. Российский парламентаризм и исполнительная власть в 1905-1917 гг. также действовали с заметными ограничениями. В Советском Союзе разделение властей отрицалось как принцип в силу господства идеи единства государственной власти. Сейчас сложившаяся традиция отражается в своеобразном статусе Президента Российской Федерации, который не относится ни к одной из ветвей власти, а является гарантом Конституции, прав и свобод человека и гражданина (ч.2 ст.80 Конституции Российской Федерации). Как отмечает И.П. Кененова, «носитель высшей власти – фактически единственное “ответственное” лицо в пирамиде власти, но и его ответственность носит скорее нравственный, нежели правовой характер» .

Третий вопрос – возможность заимствования в России западной традиции права. Здесь можно выделить три основных точки зрения.

Так, А.И. Косарев противопоставляет российские и западные правовые традиции: «В истории существуют два способа регулирования общественных отношений: первый – с помощью закона, права; второй – при посредстве нравственной личности, норм религии, нравственности, традиций. Если первый способ был представлен на Западе, то второй распространён на Востоке . Одной из причин такого различия специалисты считают отсутствие влияния римского права на древнерусское законодательство .

Противоположная точка зрения состоит в признании неограниченных возможностей использования зарубежного опыта. Так, в сборнике докладов «Цивилистические правовые традиции под вопросом» авторы пытаются доказать, что Россия может «включиться» на англо-американскую правовую семью (систему), т.к. писаное право вредит развитию экономики, и система, ориентированная на судебную практику, лучше подготовлена к социальным эволюциям .

Ещё одна позиция является компромиссной. Так, например, Т.В. Шатковская отмечает, что «в российском варианте следует исходить из огромного заряда традиционализма, успешно перерабатывающего любые инновации, полученные с Запада» .

Четвёртый вопрос – возможность выделения положительных и отрицательных правовых традиций.

Сегодня у большинства специалистов не вызывает сомнений, что правовые традиции со знаком «минус» являются такой же реалией, как и обратные, причём «отрицательная традиция весьма живуча и часто возвращается к жизни вопреки всем прогнозам и официальной фразеологии». К таким российским правовым традициям можно отнести приоритет государства над частными институтами, в результате чего большая часть населения всё ещё ожидает от государства готовых решений своих проблем .

Кроме того, правовые традиции могут иметь как положительные, так и отрицательные проявления. К таким, например, «сложным» традициям следует отнести коллективизм. Как отмечает С.К. Осипов, «русские люди крепко держатся за традиции и наиболее уютно чувствуют себя в коллективе. Вне власти традиционных ценностей и коллективного образа жизни русский человек, не обладающий навыками самодисциплины и личной ответственности, нередко становится носителем нравственных и социальных пороков. Это накапливалось в течение столетий, создавая православную культуру» . Положительными проявлениями традиции коллективизма является взаимопомощь, способность выступить сообща в трудные минуты стихийных бедствий, военного времени. Однако в других условиях данная традиция будет сопровождаться совершенно противоположными явлениями: отсутствием чувства «хозяина» (общее значит ничьё), безынициативностью (от меня ничего не зависит) и т.д.

Пятый вопрос – возможность сочетания национальных правовых традиций со всё возрастающим количеством международно-правовых стандартов в различных сферах. Традиционным для России является «своеобразное» отношение к международному праву, вызванное тем, что любовь к Родине для русского человека практически всегда сопровождалось чувством «исторического одиночества» . С одной стороны, Россия с XVII века является полноправным участником международных отношений, но с другой – постоянно возникает вопрос, а есть ли необходимость присоединения ко многим международно-правовым документам, участия в некоторых международных организациях и т.п.

За свою историю Россия несколько раз оказывалась в международной изоляции. Достаточно вспомнить ситуацию после Крымской войны 1853-1856 гг., период непризнания Советской России, отношение к вводу советских войск в Афганистан в декабре 1979 г. и т.п. Однако на сегодняшний момент, несмотря на все политические сложности, связанные с участием России в Совете Безопасности ООН, органах Совета Европы и других международных организациях, всё-таки верх берёт традиция поиска мирных, компромиссных вариантов международного сотрудничества, находящая выражение в сохранении членства в различных международных организациях, создании новых международных интеграционных образований, активном сотрудничестве в правовых и гуманитарных областях и т.д.

Таким образом, вопрос о правовой традиции не может быть решён однозначно в силу целого ряда причин, среди которых основными являются постоянное развитие существующих традиций, привнесением каждым поколением своего представления о должном и справедливом, и невозможностью определения точных критериев проявления правовых традиций. Вместе с тем, данная категория является крайне важной для понимания особенностей национальной правовой системы, правовой культуры населения. Оптимальным, на наш взгляд, является определение правовой традиции как совокупности сознательно поддерживаемых обществом, а иногда и государственными органами, правовых установок и ценностей, которые проявляются в повседневной жизни, и могут играть как новаторскую, так и сдерживающую роль.

ЛИТЕРАТУРА:

Вовк Д.А. Правовая традиция как феномен правовой системы // PolitBook. 2012. № 4.

Венгерова А.Б. Всероссийская научно-теоретическая конференция «Понимание права», посвящённая 75-летию со дня рождения профессора (1928-1998) // Государство и право. 2003. № 8.

Горбунова М.А. Демократия в России: модели, традиции, тенденции развития. Автореферат дис. … к. пол. н. Пятигорск. 2011.

Каиров В.М. Традиции и исторический процесс (Сквозь толщу лет). Владикавказ. 2008.

Кененова И.П. «Вертикаль исполнительной власти» и некоторые конституционно-правовые проблемы современного цикла развития власти в России // Государственная власть и местное самоуправление. 2007. № 3.

Кузнецов С.В. Хозяйственные, религиозные и правовые традиции русских XIX – начала XXI вв. - М.: ИЭА РАН. 2008.

Мельник С.В., Трусова Е.А. Институт коммерческого представительства согласно отеч32ественной правовой традиции. Орел, 2010.

Лебедев С.Я. Традиции и обычаи в системе криминологической детерминации (теоретические и методологические основы исследования). Автореферат дис. … д.ю.н. М.. 1995.

Осипов С.К. Социально-политические традиции православия и протестантизма в условиях модернизации российской государственности. Пятигорск. 2011.

Оспенников Ю.В. Правовая традиция Северо-Западной Руси XII-XV вв. М., 2007.

Сергеева А.В. Русские. Стереотипы поведения, традиции, ментальность. М., 2012.

Сонин В.В. Правовая культура и правовая традиция в их соотношении // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2014. № 2 (313).

Станисловайтис Р.И. Обычаи и традиции в механизме социального действия права. Автореферат дис. … д.ю.н. М., 1989.

Цивилистические правовые традиции под вопросом. По поводу докладов Doing Business Всемирного банка / Перевод с французского. М., 2007. Т.1.

Шатковская Т.В. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений в аспекте российской правовой традиции. Ростов-на-Дону. 2011.

Заголовок En:

Discussion On The Content Of The Concept "Legal Tradition" In The Russian Jurisprudence

Аннотация En:

The article is devoted to the analysis of current debates on the content of the concept of "legal tradition", it identifies the main issues of discussion around which is carried scientific debates. There is an analysis of the significance of the legal tradition in the sustainable development of public-legal institutions in Russia. It is shown that serious legal traditions differ from the legal customs by dispositivity and conscious, maintenance of the existing rules of conduct, which is consistent with the proper and fair. The article examines problem of changes in the legal traditions of each generation of the new inclusion of substantive aspects and forms. Discussion points borrowing opportunities in Russia, the Western tradition of law were disclosed. The article analyzes "positive" and "negative" Russian legal tradition, reveals the problems of combining national legal traditions and the existing international legal standards. Author"s definition of the legal tradition is backed by various examples that characterize the Russian legal tradition. In the conclusion, author concludes that the issue of legal tradition cannot be solved uniquely for a number of reasons, among which the main ones are the continuous development of the existing traditions, introduced in each generation of its ideas about the proper and fair, and the inability to determine the precise criteria manifestations legal traditions. However, this category is extremely important for the understanding of the national legal system and legal culture. The best, in our opinion, is to determine the legal tradition as a set of consciously supported by society, and sometimes government agencies, legal attitudes and values, which are manifested in daily life and can play as an innovative and moderating role.

Ключевые слова En:

legal tradition, legal custom, stability of development, sociocultural experience, legal culture, history of law, loan, international legal standards.