Минфин не согласен с верховным судом по вопросу о допустимости уступки прав по госконтракту. Зачем нужна замена банковской гарантии по госконтракту Факт хищения доказывается установлением фактов

⁰

Работа с государственными заказчиками, наряду с преимуществами, в виде обеспечения компании на долгий период времени большим объемом работы, а также гарантированного размера оплаты, несет в себе целый ряд уголовно-правовых рисков, и связано это, прежде всего с тем, что вопрос касается бюджетных денежных средств, контроль за законностью расходования которых, особый. И если, уголовное дело по факту хищения, вытекающее из взаимоотношений между коммерческими организациям, может быть возбуждено только при наличии заявления потерпевшего (ч. 3 ст. 20 УПК РФ), то в случае, когда вопрос касается «освоения» бюджета, для возбуждения уголовного дела, правоохранителям достаточно рапорта об обнаружении признаков преступления, составленного ими же самими, либо формального заявления, поданного конкурентами или иными заинтересованными лицами.
В соответствии со статьей 107 Федерального закона от 05 апреля 2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон «О контрактной системе»), лица, виновные в нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, несут, в том числе, и уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. О какой же именно ответственности и за что, может идти речь?
В настоящей статье я расскажу о том, какие ситуации при исполнении госзаказа могут повлечь возбуждение уголовного дела, а также о том, как снизить, либо вообще исключить вероятность предъявления претензий уголовно-правого характера.

1. Заключение контракта с завышением стоимости работ

Приведенная схема, является наиболее «популярной» при «освоении» бюджетных денежных средств. Суть ее состоит в том, что цена контракта, заключаемого между госзаказчиком и подрядной организацией, намеренно завышается. Одним из основных препятствий при реализации данной схемы, является, установленная Законом «О контрактной системе», необходимость проведения торгов, но данная проблема решается путем составления конкурсной и аукционной документации, условий конкурса, таким образом, что выполнить их может только заранее определенная компания.
Выявление правоохранителями факта намеренного завышения стоимости работ, прежде всего, может обернуться предъявлением претензий по ст. 159 УК РФ «Мошенничество», предусматривающей наказание в виде лишения свободы сроком до 10 лет. Хищение, по мнению сотрудников полиции, заключается в том, что стоимость конкретных работ по контракту намеренно завышается (обман), и это приводит к противоправному и безвозмездному перечислению бюджетных средств подрядчику в пределах произведенного завышения.

Выявление схемы правоохранителями:

Привлечение к уголовной ответственности за применение указанной схемы станет возможным, если сотрудниками полиции будут установлены 2 факта:
Факт хищения (противоправного безвозмездного изъятия чужого имущества, причинившего ущерб собственнику), который доказывается установлением фактов:
a. сговора между госзаказчиком и подрядчиком о завышении стоимости работ (получение показаний нелояльных работников данных организаций или участников переговоров, установление оперативного наблюдения);
b. создания условий для победы в конкурсе (аукционе) и заключения договора по завышенной цене с конкретным исполнителем (анализ конкурсной (аукционной), договорной и бухгалтерской документации, показания членов конкурсной (аукционной) комиссии и недопущенных участников закупки);
c. перечисления денежных средств подрядчику (получение финансовых документов организаций, выписки о движении денежных средств по счетам);
d. причинения ущерба (проведение экспертиз, в ходе которых устанавливается реальная стоимость работ, а также размер произведенного завышения этой стоимости).
Факт обмана - намеренного необоснованного завышения стоимости контракта, при наличии осведомленности участников сделки о реальной стоимости работ. Осведомленность выявляется свидетельскими показаниями, установлением объективных данных в соответствии с которыми лица не могли не знать о реальной стоимости работ (обнаружение в личном компьютере данных о просмотре веб-страниц с рыночными ценами работ, проектов смет с реальной стоимостью работ и т.д.).

2. Ненадлежащее исполнение контракта

Ненадлежащее исполнение подрядчиком работ, при их полной оплате, также несет в себе риск предъявления претензий в совершении мошенничества. В такой ситуации, хищение правоохранители усматривают в том, что подрядчиком, при умышленном невыполнении всего объема работ, предусмотренных контрактом, денежные средства были получены в полном размере и это привело к противоправному и безвозмездному перечислению денежных средств в пределах стоимости невыполненных (ненадлежащим образом выполненных) работ. На практике, нередко имеют место ситуации, когда ненадлежащее выполнение работ, повлекшее возникновение спора хозяйствующих субъектов с рассмотрением в арбитражном суде, расценивается правоохранителями как хищение и влечет за собой возбуждение уголовного дела по ст. 159 УК РФ.
Факт хищения доказывается установлением фактов:
a. ненадлежащего качества работ, выполненных подрядной организацией (проведение экспертиз по оценке качества работ);
b. невыполнения всего объема работ, предусмотренных контрактом (проведение экспертиз по оценке объема выполненных работ, допрос лиц, привлеченных к выполнению работ, получение и анализ документации по закупке материалов, оборудования, необходимых для выполнения работ);
c. представления заказчику актов по форме КС-2 с информацией о невыполненных работах (работах ненадлежащего качества), справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и счетов на оплату по контракту в полном размере (получение и анализ актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, счетов, сопроводительных писем на передачу указанных документов, проведение почерковедческих экспертиз, допрос подписантов документации);
d. перечисления денежных средств подрядчику в полном объеме (получение финансовых документов организаций, выписки о движении денежных средств по счетам).
e. причинения ущерба (проведение экспертиз, в ходе которых устанавливается конкретный размер ущерба - стоимость невыполненных работ или работ ненадлежащего качества, оплата за которые произведена госзаказчиком).
Факт обмана – намеренное включение невыполненных работ или работ ненадлежащего качества в акты, выставление счетов на всю сумму контракта, при наличии осведомленности подписантов данной документации о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств по контракту. Данные обстоятельства устанавливаются объективными данными, в соответствии с которыми сдача работ невозможна без понимания об их качестве и объемах выполнения (сложившаяся модель финансово-хозяйственной деятельности, предусматривающая осведомленность подписантов документации о ходе и порядке выполнения работ, а также об объемах и качестве выполненных работ, перед их сдачей госзаказчику).
Также следует учитывать, что к уголовной ответственности, в зависимости от фактических обстоятельств, могут быть привлечены не только представители подрядной организации, но и госзаказчика, если будет установлено, что подписание актов выполненных работ представителями заказчика и оплата, были произведены при осведомленности последних о ненадлежащем качестве этих работ и имел место сговор с подрядчиком.

3. Привлечение фиктивного субподрядчика

Суть схемы состоит в том, что подрядчик заключает фиктивный договор с субподрядной организацией, которая работы не выполняет и, зачастую, не имеет возможности их выполнить (отсутствует необходимая материально-техническая база и работники). Все работы выполняются силами подрядной организации, сдаются госзаказчику и оплачиваются. Сделка же с субподрядной организацией не носит реальный характер, а заключаются лишь с одной целью – выведения денежных средств и последующего их обналичивания.
При выявлении полицией факта заключения договора субподряда, не имеющего под собой реального исполнения, мошенническими могут быть расценены две ситуации:
 Работы, переданные субподрядчику, имеют ненадлежащее качество, в связи с чем, не должны были приниматься и оплачиваться как подрядчиком, так и госзаказчиком. В этом случае, предъявление претензий в мошенничестве будет обоснованным, при выявлении правоохранителями доказательств наличия умысла на получение денежных средств за работы ненадлежащего качества (порядок и основания выявления преступления, аналогичны ситуации, описанной в разделе 2).
 Работы, переданные субподрядчику, имеют надлежащее качество, однако последним они не выполнялись. Отсутствие доказательств реальности выполнения работ субподрядной организацией также может стать основанием предъявления правоохранителями претензий в совершении хищения денежных средств со всеми вытекающими из этого последствиями. Несмотря на наличие реальных результатов работы, полицейскими может быть занята следующая позиция: сделка, заключенная с субподрядчиком фактически не выполнялась, произведено безвозмездное перечисление средств в адрес последнего, а значит, совершено хищение.

Факт хищения доказывается установлением фактов:

a. сговора между подрядчиком и субподрядчиком о заключении фиктивного договора (получение показаний нелояльных работников данных компаний или участников переговоров, установление оперативного наблюдения);
b. невыполнения работ силами субподрядчика (оценка уровня материально-технического оснащения субподрядчика и квалификации его работников, допрос лиц, указанных в качестве исполнителей, либо установление факта отсутствия таких лиц вообще);
c. выполнения работ силами подрядчика (установление и допрос лиц, реально выполнявших работы по договору; получение и анализ документов по пропускному режиму на строительных объектах – журналы учета, заявки на проход строителей и проезд транспорта);
d. перечисления денежных средств субподрядной организации (получение финансовых документов компаний, выписки по счетам о движении денежных средств).
e. причинение ущерба (анализ договорной и бухгалтерской документации; проведение экспертиз, в ходе которых выявляется конкретный размер ущерба).
Факт обмана - использование фиктивной договорной и бухгалтерской документации позволило похитить денежные средства. Осведомленность подписантов документации по сделке, о ее фиктивности, подтверждается установлением объективных данных, в соответствии с которыми подписание договора субподряда невозможно без проведения согласования его условий, а приемка выполненных работ невозможна без их проверки (положения должностных инструкций, сложившаяся модель финансово-хозяйственной деятельности, предусматривающая необходимость согласования условий договоров, а также приемки и проверки результатов работ и т.д.).
Аналогичные риски несет в себе и заключение, во исполнение контракта, иных видов фиктивных договоров (возмездного оказания услуг, поставки и т.д.).

4. Недобросовестность контрагента

Если в рамках исполнения контракта будет заключен договор на выполнение работ, оказание услуг или закупку необходимых строительных материалов и оборудования с контрагентом, который окажется недобросовестным налогоплательщиком («фирмой-однодневкой»), а подрядчиком не будет проявлена должная осмотрительность, налоговые органы могут признать необоснованным включение последним расходов на оплату работ (услуг, строительных материалов или оборудования) этой организации в состав затрат, при расчете налога на прибыль, а также признать неправомерными налоговые вычеты по НДС по данным сделкам. Принимая такие решения, налоговики основываются на позиции Пленума Высшего арбитражного суда РФ, отраженной в постановлении №53 от 12.10.2006 г., в котором указывается, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.
При этом, если в течение двух месяцев со дня истечения срока исполнения требования об уплате налогов на основании решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения компания не уплатит суммы недоимки, размер которой позволяет предполагать факт совершения нарушения законодательства о налогах и сборах, содержащего признаки преступления, налоговые органы в течение 10 дней будут обязаны передать материалы в следственные органы для принятия решения о возбуждении уголовного дела – ч.3 ст.32 НК РФ. Поступление таких материалов правоохранителям, в соответствии с ч.1.1 ст. 140 УПК РФ, является законным поводом для возбуждения уголовного дела по ст.199 УК РФ «Уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с организации», причем принятие такого решения не зависит от факта оспаривания решения налоговой в арбитражном суде.
Для справки: Возбуждение уголовного дела по ч. 1 ст. 199 УК РФ возможно при образовании недоимки на сумму более 2 млн. руб. за период в пределах 3-х финансовых лет, а возбуждение уголовного дела по ч.2 данной статьи – на сумму более 10 млн. руб., либо наличие доказательств совершения деяния группой лиц по предварительному сговору (например, генеральный директор и главный бухгалтер). Статья предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 6-ти лет.
Привлечение к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов станет возможным, если правоохранителями будут установлены 2 факта:
Осведомленности о недобросовестности контрагента как налогоплательщика (допрос работников подрядчика и контрагента, изучение материалов, полученных из налоговой (не проявление должной осмотрительности при выборе контрагента), а также установление факта сговора на заключение сделки с недобросовестным контрагентом).
Умышленного включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений (допрос работников подрядчика, получение доказательств фиктивности сделки, изучение должностных обязанностей подписантов отчетности, анализ договорной и бухгалтерской документации, материалов из налоговой, проведение почерковедческих экспертиз с целью установления конкретных лиц, подписавших договоры и налоговые декларации).

Возмещение НДС по сделкам с «однодневкой»:

Обращение подрядчика в налоговую инспекцию за возмещением НДС по сделке с недобросовестным налогоплательщиком, может обернуться предъявлением претензий в мошенничестве, если такие средства реально были возмещены, или в покушении на мошенничество, если налоговая в возмещении отказала. Хищение, по мнению правоохранителей, заключается в том, что сделка с контрагентом изначально носила фиктивный характер, НДС последним с данной сделки не уплачен, а одной из целей ее заключения являлось хищение бюджетных денежных средств, путем обращения в налоговые органы за необоснованным возмещением НДС.

Выявление мошенничества правоохранителями:

Факт хищения доказывается установлением фактов:
a. сговора между представителями подрядчика и контрагента о заключении договора для последующего хищения бюджетных денежных средств путем предъявления НДС к возмещению;
b. осведомленности о недобросовестности контрагента как налогоплательщика (допрос работников компаний, изучение материалов, полученных из налоговой);
c. представления в налоговый орган декларации, с заявленным НДС к возмещению;
d. перечисления возмещенного НДС из бюджета на счет подрядной организации (решение налоговой о возмещении НДС, выписки по счетам компании).
e. причинения ущерба (анализ договорной и бухгалтерской документации, материалов, полученных из налоговой; проведение экспертиз, в ходе которых устанавливается конкретный размер необоснованного возмещения НДС).
Обман: обращение в налоговую за возмещением НДС по сделке с недобросовестным контрагентом, позволило ввести в заблуждение сотрудников налогового органа, которыми и было принято решение о возмещении НДС.
Описанные ситуации (основания возбуждения уголовных дел) присущи работе многих строительных компаний, но их руководство не привлечено к уголовной ответственности, и, возможно, никогда и не будет привлечено. Это связано с тем, что для наступления уголовно-правовых рисков, недостаточно наличия оснований, необходимо еще и наличие причин их реализации.

Причины реализации уголовно-правовых рисков

Причинами реализации уголовно-правовых рисков являются действия или события, в результате которых по вышеописанным основаниям правоохранителями проводится доследственная проверка, а впоследствии и возбуждается уголовное дело. Наиболее распространенными из них являются:
Внутикорпоративные конфликты. Споры и разногласия между руководством компании и иными заинтересованными лицами (акционеры, участники, лица, претендующие на должность руководителя и др.), располагающими информацией о нарушениях в деятельности фирмы, могут обернуться обращением последних в правоохранительные органы.
Трудовые споры. Недружественное увольнение работника, обладающего информацией, компрометирующей деятельность компании, несет в себе значительный риск, поскольку он также может обратиться в правоохранительные органы и представить вышеуказанную информацию.

Деятельность налоговых и правоохранительных органов. Ситуации, когда налоговые органы в ходе проведения мероприятий налогового контроля выявляют в работе организации признаки уголовно-наказуемого деяния и направляют соответствующие материалы в правоохранительные органы, а также когда правоохранительные органы при проведении проверок и расследования уголовных дел получают сведения, свидетельствующие о наличии в деятельности руководства организации признаков преступления.
Недобросовестная конкуренция и рейдерство. Конкуренты и рейдеры, располагающие сведениями о нарушениях в работе компании, нередко, особенно в сфере строительного бизнеса, обращаются в правоохранительные органы с предоставлением имеющейся у них информации и инициируют проведение проверки, а затем и возбуждение уголовного дела.

Последствия возбуждения уголовного дела

Возбуждение уголовного дела неизбежно влечет за собой проведение обысков, с изъятием документации и электронных носителей информации, допросов, выемок и иных следственных действий, что «крайне болезненно» сказывается на работе компании, поскольку приводит к вмешательству в ее финансово-хозяйственную деятельность и непредвиденным временным, финансовым и моральным потерям. С учетом того, что расследование уголовного дела на практике может длиться неопределенный период времени, масштаб указанных последствий для компании может быть столь велик, что она его попросту «не переживет».
Кроме того, в рамках уголовного дела может быть наложен арест на счета и имущество компании, что фактически заблокирует ее работу, а подозреваемые и обвиняемые в совершении преступления (прежде всего руководство фирмы), несут еще и риск реальной изоляции от общества, путем заключения под стражу или домашнего ареста, а в случае направления дела в суд – реального лишения свободы. Минимизировать либо вовсе исключить риски возбуждения уголовных дел, вытекающие из работы с государственными заказчиками, можно двумя путями:
a. изменив схему финансово-хозяйственной деятельности компании;
b. защитив информацию о ее деятельности.
В этой связи, практические рекомендации можно разделить на две группы.

1. Изменение схемы финансово-хозяйственной деятельности.

Исключите аффилированность в схеме взаимоотношений «Государственный заказчик – Подрядчик». Выявление наличия аффилированности между руководством госзаказчика и подрядной организацией существенно облегчит задачу правоохранительных органов при принятии решения о возбуждении уголовного дела, поскольку такая аффилированность будет истолкована как обстоятельство, подтверждающее наличие умысла и сговора на совершение хищения путем завышения стоимости контракта или приемки работ ненадлежащего качества.
Выполняйте весь объем работ, предусмотренных контрактом. Данная рекомендация является одной из наиболее эффективных, поскольку фактически исключает риск возбуждения уголовного дела в связи с ненадлежащим исполнением контракта. А при «заказных» уголовных делах, создает серьезные препятствия в их направлении в суд, так как проведение объективной и независимой экспертизы сделает несостоятельной версию правоохранителей.
Предъявляйте госзаказчику акты только на выполненные работы. Даже если работы выполнены не в полном объеме, отсутствие подписанных актов и, как следствие, неоплата невыполненных работ, исключают возможность предъявления каких-либо претензий уголовно-правого характера по соответствующему основанию.
Заключайте только реальные договоры субподряда. Наличие неопровержимых доказательств исполнения договора субподряда силами субподрядной организации исключает риск предъявления претензий в мошенничестве в связи с заключением фиктивной сделки. То же самое касается и взаимоотношений с иными контрагентами при заключении договоров возмездного оказания услуг и поставки, во исполнение контракта.
Снижайте налоговые риски, влекущие возникновение уголовно-правовых. Это может быть сделано путем:

- выявления (посредством уголовно-правового аудита) и исключения из схемы ведения бизнеса, сомнительных контрагентов и сделок;
- проверки существующих контрагентов на предмет налоговой добросовестности, проявления должной осмотрительности, в том числе при выборе новых контрагентов;
- не предъявления НДС к возмещению по сделкам с недобросовестными контрагентами и по фиктивным сделкам;
- уплаты выявленной недоимки, если ее размер достаточен для возбуждения уголовного дела, что исключит возможность передачи соответствующих материалов правоохранителям, при этом в случае отмены арбитражным судом решения налогового органа, излишне уплаченные средства могут быть зачтены в счет предстоящих платежей, либо возвращены.

Снижайте риски возникновения внутрикорпоративных конфликтов. В связи с тем, что указанная причина возбуждения уголовных дел не редкость, принимая участие в создании либо развитии конфликта интересов, рекомендуется соотносить риски, которые могут быть понесены, и цели, ради которых этот конфликт возникает.
Исключайте случаи некорректных увольнений. Расторгая трудовые отношения с работником, располагающим компрометирующей информацией о работе компании, следует объективно оценивать последствия, которые может повлечь недружественное увольнение.

2. Защита информации о деятельности компании.

Если по каким-то причинам, внести изменения в схему финансово-хозяйственной деятельности не представляется возможным, либо в организации уже существуют описанные основания и причины возникновения уголовно-правовых рисков, следует принять меры по защите доказательств, которые собирают правоохранители для принятия решения о возбуждении уголовного дела и его последующего направления в суд. По экономическим преступлениям стражи порядка, прежде всего, собирают три типа основных доказательств: документы, электронные носители информации и свидетельские показания, поэтому компании необходимо реализовать меры по защите всех указанных источников информации:

Организуйте «правильное» хранение документов и электронных носителей информации:

- вывезите из офиса документы, компрометирующие работу компании, а также перенесите сервер в отдельный офис или на территорию другого государства - это позволит исключить неконтролируемое изъятие в компании документации и информации;
- введите режим коммерческой тайны, который позволит признать незаконным изъятие документации и электронных носителей информации без судебного решения.

Подготовьте сотрудников компании к доследственной (полицейской) проверке, обыску, допросу. Сотрудники компании должны знать свои права и уметь ими пользоваться. Разъясните работникам компании их право не отвечать на вопросы сотрудников полиции в ходе опроса при доследственой проверке, а также право отказаться от дачи показаний на основании ст. 51 Конституции РФ в ходе допроса - это позволит сделать процесс опроса и допроса, контролируемым. Проведите для сотрудников компании обучающий семинар по тактике поведения при взаимоотношениях с правоохранителями.

И помните, что максимально снизить вероятность возбуждения уголовного дела и привлечения конкретных лиц к уголовной ответственности, позволит только комплексное проведение вышеуказанных мероприятий и своевременное приглашение адвоката, который специализируется на защите от уголовного преследования по экономическим преступлениям.

Если у Вас заключен государственный контракт, по которому предусмотрено казначейское сопровождение , процесс получения расчета от Заказчика может оказаться не таким быстрым, как при оплате на расчетный счет организации.

Согласно условиям государственного контракта, оплата по контракту происходит на лицевой счет, открытый Поставщиком (Исполнителем) в казначействе. После того, как оплата от Заказчика поступила на лицевой счет, Поставщику (Исполнителю) нужно выполнить ряд действий, чтобы перевести денежные средства на расчетный счет компании.

Если аванс по контракту не предусмотрен, Поставщик (Исполнитель) возмещает средства после окончательного исполнения контракта (когда на руках есть подписанные закрывающие документы от Заказчика). Для этого Поставщику нужно зарегистрироваться в системе СУФД онлайн, чтобы получить доступ в личный кабинет, получив при этом возможность просматривать все операции, проходящие по лицевому счету. Потребуется заполнение ряда документов и порядка 4-5 выездов в казначейство. Само возмещение после прикрепления в систему всех необходимых документов занимает 1-2 дня.

Вопрос: №2252 от: 2015-10-20.

В силу ч. 5 ст. 95 Закона 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.

Согласно ч. 1 ст. 388 ГК РФ уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону.

В соответствии с ч. 2 ст. 388 ГК РФ не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника.

Следовательно, личность победителя закупки имеет существенное значение для заказчика, а также ч. 5 ст. 95 Закона 44-ФЗ напрямую запрещает перемену поставщика (подрядчика, исполнителя).

Необходимо иметь ввиду, что существует позиция Минфина РФ, изложенная в Письме от 11 марта 2015 года № 02-02-08/12916.

Согласно позиции Минфина РФ, отсутствие регулирования института цессии по обязательствам публично - правового образования создает, в том числе, следующие риски для бюджетной системы:

В соответствии с требованиями статьи 312 Гражданского кодекса должник обязан произвести исполнение надлежащему лицу. В случае уступки требования надлежащим лицом будет цессионарий. При этом если цедент несколько раз переуступал свое право требования, то надлежащим будет конечный цессионарий даже если уведомление о переуступке поступило от него позднее предыдущего. При этом исполнение ненадлежащему лицу признается ненадлежащим исполнением и не прекращает обязанности государственного (муниципального) заказчика.

Возражения государственного (муниципального) заказчика против требований поставщика (подрядчика, исполнителя) сохраняются и в случае переуступки прав последним. Вместе с тем, объем таких возражений определяется на момент получения уведомления о состоявшейся цессии. Таким образом, государственный (муниципальный) заказчик лишается возможности ссылаться на недостатки товара (работы, услуги) обнаруженные после получения уведомления. Кроме того, остается вопрос о правомерности зачета встречных требований.

По общему правилу права цедента переходят к цессионарию в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако указанные положения могут не распространяться на сложившуюся неустойку и возмещение убытков. Таким образом, государственному (муниципальному) заказчику предстоит самостоятельно определять объем перешедших к цессионарию требований.

Принимая во внимание изложенное, цессия по государственным (муниципальным) контрактам не допускается.

Внимание! Информация, предоставленная в статье, актуальна на момент ее публикации.

Отступное представляет собой один из способов прекращения обязательств, предусмотренный статьей 409 ГК РФ. Соответствующее соглашение заключается между сторонами договора и содержит в себе волеизъявление и кредитора, и должника. Подробности - в статье ниже.

Отступное по ГК РФ

Встречаются случаи, когда стороны заключили сделку, но в силу сложившихся обстоятельств кто-то из участников договора не может исполнять его условия. Гражданский кодекс предусматривает несколько вариантов выхода из такой ситуации. В случае выплаты отступного завершение партнерских отношений происходит с наименьшими потерями и без возникновения ненужных конфликтов.

Отступное - денежные средства или имущество, предоставляемые кредитору в целях прекращения обязательства.

То есть для должника предоставление отступного - это плата за отказ от исполнения обязательства, а для кредитора - своего рода возмещение за то, что должник не исполняет обязательство.

Отступное может выражаться не только в денежном эквиваленте, но и в оказании услуг, выполнении работ или передаче имущества. Например, у покупателя нет денег, но он может оказать услугу продавцу. Или обратная ситуация: у продавца нет товара, и он передает покупателю денежную сумму, эквивалентную стоимости товара.

Законодатель не предъявляет требований к соглашению об отступном. Но если исходить из того, что такая форма прекращения обязательств может иметь место только при совместном волеизъявлении сторон, то соглашение об отступном - это не что иное, как сделка. Соответственно, в данном случае актуальными будут требования ГК РФ к форме и содержанию договора.

Таким образом, соглашение будет составлено в письменном виде, подписано обеими сторонами, и в нем будут сформулированы основные условия, которые должник и кредитор посчитают необходимым зафиксировать.

Важно! Соглашение об отступном не является основанием для прекращения договора, и тем более с его помощью договор не может быть заключен или расторгнут; это всего лишь способ прекращения обязательств.

Не знаете свои права?

Несмотря на то что договор об отступном включает в себя условия, заранее оговоренные сторонами, есть несколько моментов, на которые стоит обратить внимание:

вид отступного;
сроки и порядок исполнения;
обязательство, которое отступное заменяет.

По общему правилу, отступное должно покрывать все неисполненное обязательство. Однако могут встречаться ситуации, когда оно погашается частично. Такой вариант может быть предусмотрен в основном договоре или в соглашении об отступном.

То есть с предоставлением отступного прекращаются все обязательства по договору, если соглашением сторон об отступном не предусмотрено иное.

Важно! Кредитор вправе принять исполнение обязательства должником только после реальной передачи вещей/денег или после осуществления работ / оказания услуг. Факт получения второй стороной отступного может отражаться в акте приема-передачи или в расписке.

Если сторона-должник не исполняет взятых на себя обязательств по передаче отступного в срок, указанный в соглашении, то кредитор вправе предъявить требования об исполнении основного обязательства с применением всех санкций, предусмотренных договором.

Соглашение об отступном по договору займа путем передачи имущества

Если стороны заключили договор займа и должник не может исполнить обязательства в силу различных причин, ГК РФ предусмотрел возможность заключить соглашение об отступном. В данном случае мы рассмотрим вариант договоренности сторон о передаче имущества взамен долга.

Итак, на что следует обратить внимание при заключении соглашения:

В преамбуле указываем все реквизиты участников соглашения.
Предмет сделки можно сформулировать следующим образом: «Заемщик взамен исполнения обязательств, которые вытекают из Договора о предоставлении займа № 222/02 от 01.11.2018 года (далее - Договор займа), предоставляет Займодателю отступное в порядке и на условиях, определенных Соглашением».
Далее указываем сумму основного долга в той валюте, которая была предусмотрена договором займа.
Описываем имущество, передаваемое в качестве отступного. Например, это квартира. Указываем адрес, площадь, количество комнат и вписываем реквизиты документа о праве собственности.
Самое главное условие - срок передачи отступного. Если в течение этого времени должник не передаст имущество, то кредитор вправе потребовать от него исполнения основного обязательства с уплатой штрафных санкций, предусмотренных договором.
Стороны вправе предусмотреть в соглашении порядок распределения затрат по передаче имущества. Например, оплата госпошлины по регистрации квартиры или коммунальные услуги и т. д.
Рекомендуем указать в соглашении, что передаваемое имущество свободно от прав третьих лиц и отступное ни в коем случае не является предметом залога.
Если стороны находятся в разных субъектах РФ, можно прописать условие о том, что все споры, которые возникнут из соглашения, будут разрешаться в конкретном судебном органе.

Отступное считается исполненным только после фактической передачи его кредитору, о чем составляется акт приема-передачи.

Важно! Если должник отказывается регистрировать перевод права собственности на имущество, передаваемое по отступному, то кредитор не вправе заставлять его совершать эти действия. Он может лишь предъявить требование об исполнении первоначального обязательства, так как отступное является факультативным обязательством. Такого же мнения придерживаются суды.

Соответственно, если должник исполнит основное обязательство, то соглашение об отступном прекратит свое действие.

Судебная практика по отступному

Банк обратился с иском к ООО «Стройторгметалл» о взыскании задолженности по договору кредита в связи с неисполнением последним условий соглашения об отступном. Банк представил доказательства о том, что соглашение ООО заключило, однако выполнять его не торопилось. Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал, обосновывая решение тем, что в соответствии с заключенным договором об отступном обязательства ООО перед банком прекратились, и банк может потребовать только исполнения условий соглашения об отступном, но никак не выполнения кредитного обязательства. Суд кассационной инстанции решение отменил, объясняя это тем, что для прекращения действия основного обязательства необходимо не только заключение соглашения об отступном, но и выполнение его условий, то есть передача денег, имущества и т. д. Таким образом, обязательство по уплате кредита и процентов по нему ООО не прекратилось. Требования банка обоснованные.
Банк выдал АО кредит. В договоре были предусмотрены штрафные санкции, в том числе и неустойка в случае просрочки платежа. Стороны договорились об отступном и заключили соответствующее соглашение. Предметом отступного был автомобиль должника. Однако банк обратился в суд, так как посчитал, что отступное покрыло лишь основной долг по договору; неустойку же АО все равно придется выплатить. Однако суд в удовлетворении требований, заявленных банком, отказал, так как по смыслу статьи 409 ГК РФ отступное покрывает все обязательства по основному договору, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
ООО оказало услуги А. по установке пластиковых окон. Однако у А. не оказалось денежных средств для оплаты работ по договору. Стороны решили заключить соглашение об отступном, в соответствии с которым А. передаст ООО имеющийся у него товар. Сделка состоялась, товар был передан. ООО обратилось в суд со следующими требованиями: стоимость полученного товара меньше стоимости оказанных услуг. Соответственно, отступным была покрыта не вся задолженность. Суд первой инстанции требования истца удовлетворил и обязал А. выплатить разницу. Однако суд апелляционной инстанции решение отменил. Так как стороны не определили в соглашении об отступном, в какой части покрывается долг по основному обязательству, суд исходит из того, что А. ничего не должен ООО.

Работа в банковской сфере подразумевает собой непосредственно работу с людьми. Как известно, люди бывают разные. И все спрашивают у сотрудника финансового учреждения, а что же такое банковская гарантия и как ее получить.

Дорогие читатели! Статья рассказывает о типовых способах решения юридических вопросов, но каждый случай индивидуален. Если вы хотите узнать, как решить именно Вашу проблему - обращайтесь к консультанту:

ЗАЯВКИ И ЗВОНКИ ПРИНИМАЮТСЯ КРУГЛОСУТОЧНО и БЕЗ ВЫХОДНЫХ ДНЕЙ .

Это быстро и БЕСПЛАТНО !

Именно этот вопрос постоянно стоит на лидирующих позициях и на экспертном заседании по решению вопросов, связанных с финансовой структурой.

Особенности и понятия

Банковская гарантия – это один из способов обеспечения выполнения условий договора, при котором гарант (банковская организация, страховое учреждение, кредитная компания, либо иная коммерческая организация) выдает по просьбе должника (принципала) письменный документ об уплатите бенефициару, то есть кредитору, денежную сумму при предоставлении им требования об её уплате.

Это сложное понятие вызывает недоумение на лицах простых граждан и даже индивидуальных предпринимателей.

Иными словами можно сказать, что банковская гарантия – это когда гарант выдает письменное обязательство кредитору о том, что в случае неисполнения определенных условий по договору (контракту), подписанному сторонами, он возместит кредитору все убытки, предусмотренные, опять-таки, договором.

Для полного понятия лучше привести пример. Например, предприятие «Карандашик» подписывает договор «А» с предприятием «Канцтовары», согласно которому должен в определенные сроки изготовить N-штук карандашей.

В свою очередь, «Канцтовары» требует от «Карандашика» гарантию того, что в случае невыполнения этих условий, они не потерпят убытки. Им нужно быть уверенным в том, что есть кто-то, кто даст им денег, если заказ не будет выполнен в срок. «Карандашик» идет в банк (либо другое учреждение-гарант) и получает там необходимую гарантию.

Теперь предприятие «Канцтовары» спит спокойно, а вот «Карандашик» должен, во что бы то ни стало, выполнить условия договора «А». Иначе гарант после оплаты обязательств «Канцтоварам» откроет на «Карандашик» кредит! Условия этого кредита прописаны в юридически правовом документе.

Стоимость и виды банковской гарантии

Как правило, комиссия за предоставление обязательств варьируется от 1% до 5%, в зависимости от того что гарантируем, срока обязательств и некоторых других факторов, которые устанавливает гарант.

Банковские продукты бывают разные. Основные 4 следующие:

банковская гарантия платежа – обязывает должника своевременно оплачивать предоставленные услуги или товары. Такая гарантия, как правило, используется в работе с «открытым счетом». Открытый счет – это когда продавец отправляет покупателю товар, при этом покупатель оплачивает этот товар не сразу, а по предоставленному счету в определенный срок;
гарантия предложения (тендерная гарантия) – в случае непринятия выполненного заказа на предложение либо снятие предложение с тендера, гарант возмещает расходы на подготовку и выполнение данного заказа;
гарантия исполнения контракта — обеспечивает выполнение условий контракта (поставка товаров/услуг);
гарантия возврата авансового платежа – гарант вернет аванс, если условия контракта не были соблюдены (например, несвоевременная отгрузка товара либо оказание услуг), но были предоплачены.

Есть еще обязательства для туристического бизнеса, для автодилеров, для арендодателей и прочие.

Словом, это – довольно распространенная, удобная и безопасная во всех отношениях услуга.

Когда нужна замена банковской гарантии по госконтракту

Данное обязательство наряду с денежным залогом является способом обеспечения исполнения госконтракта. Именно этот юридически правовой документ чаще всего требует поставщик от исполнителя.

Этот вид финансовой состоятельности позволяет первому определить платежеспособность последнего. В конкретном случае оценку производит банковское учреждение.

Банк выдает соответствующий правовой документ, доказывающий возможность оплаты обязательств по контракту. Регламентируются все действия действующим законом Гражданского кодекса Российской Федерации с поправками от 05 апреля 2013 года. Коммерческие организации также вправе выдавать наряду с кредитными организациями.

Чаще всего возникают обстоятельства, при которых необходимо заменить юридически правовой документ.

Подлежат замене только в случае:

продления времени действия договора или сокращения. Часто заказчик сам продлевает срок из-за того, что не может вовремя принять работу. Но бывают и ситуации, когда исполнитель просит продлить время, так как не может успеть выполнить обязательства в срок. Если же работа выполнена на несколько месяцев ранее, то предусматривается сокращение договора. В таком же случае может измениться и указанная сумма контракта в качестве обеспечения;
изменение стоимости обеспечения в связи с частично выполненной работой. Если поставщик выполнил часть обязательств, то по 44 ФЗ он вправе заменить правовой документ на условиях меньшей стоимости. Например, в контракте может появиться пункт об авансе. Если заказчик захочет включить пункт о возвращении аванса, в случае невыполнения должностных работ, то придется сделать обеспечение на большую стоимость;
отзыв лицензии на осуществление деятельности у кредитной организации- гаранта. Если поставщик не выполнил свои обещания, то потребовать компенсации невозможно. В этом случае придется оформлять обеспечение в другом кредитном учреждении;
признание ранее выданного правового документа незаконным. Часто бывают ситуации, когда мошенники без ведома иных сторон выдают серые гарантии. Они не отличаются ничем от стандартных гарантий, но не легитимны и не обеспечивают компенсацию в случае невыполнения обязательств. При выявлении такого случая необходимо срочно обратиться в кредитное учреждение для получения подлинного документа;
нужда замены денежного залога гарантией.

Видео: Обоснование предлагаемой цены

Как происходит замена

Процесс получения замены банковского обязательства аналогичен алгоритму первичного получения. Основным условиям данного действия является выбор достойной и стабильной компании, которая сможет в короткие сроки оформить документы и получить новый экземпляр.

Замена на подлинный документ производится в течение десяти дней. Для этого необходимо обратиться в то же кредитное учреждение, что указано на документе. Возможно получить подлинник в более короткие сроки, но только в случае замены на залог. На расчетном счете обратившейся компании не всегда могут быть доступные денежные средства. Дабы не извлекать эти деньги организация берет кредит.

Также необходимо помнить, что кредитные обязательства оформляются только в банковских учреждениях, а займы можно оформить в микрофинансовых компаниях. Для получения кредита нужно 5-10 банковских дней, а заимствование денег у МФО займет всего один день и при этом потребуется от заемщика только паспорт.

Замена на залог производится также на условиях тендера. Чаще всего это касается, когда речь идет об увеличении срока выполнения условий и производимой работы. Ведь такой правовой документ имеет определенный срок действия. И при его окончании документ теряет свою юридическую силу.

При обоюдном согласии документ может быть меньше указанного срока. При этом замененная гарантия обязана иметь определенное время.

Замена банковской гарантии по госконтракту при требовании нового документа является наилучшим вариантом для развития событий.