Данная школа права берет свое начало из немецкой философии И. Канта, который впервые ввел понятие «категорический императив». Так, под категорическим императивом понималось общеобязательное требование чистой воли, независимой от каких-либо внешних явлений.

Нормативистская теория права получила широкое распространение в XIX в. Данное направление учения о праве способствовало упрочению законности и ограничению судейского усмотрения. Нормативисты впервые выдвинули идею правового государства в смысле самоограничения власти законом. В конце XIX-начале XX вв. данная правовая школа претерпела значительные изменения - из нее выделилось отдельное направление. Такое новое направление получило название «чистое учение о праве», и его автором являлся Г. Кельзен. Основоположники чистого учения о праве противопоставляли право («мир должного») реальной общественной жизни («мир сущего»).

Г. Кельзен выводил право из самого права. Право, утверждал он, не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Для Кельзена проблемы причин возникновения права вообще не существовало.

«При нормативном подходе право рассматривается как система регулирующих человеческое поведение правил, исключительно исходящих от государства и охраняемых им. Нормативное правопонимание основывается на теории позитивного права, отождествляющего право и закон». Нормы законов составляют иерархическую пирамиду. Ее вершина - конституция. Данная теория является полностью противоположной теории естественного права (все право - только от государства).

Достоинством теории является то, что данной теорией доказывается:

Связь права и государства;

Его обязательное исполнение всеми субъектами;

Иерархическая соподчиненность нормативно-правовых актов.

Недостатки теории в том, что:

Отрицаются естественные права человека;

Теория может служить обоснованием всевластия государства.

8)Психологическая теория происхождения права исходит из того, что источником формирования права служат внутренние переживания людей, их правовые эмоции.

Основоположником психологического направления в юриспруденции считают дореволюционного юриста Л.И. Петражицкого (1867–1931). Он полагал, что появление официальных юридических норм стало возможным в силу способности людей к правовым эмоциям, особого психического состояния, которое позволяет регулировать человеческое поведение в рамках сущего и должного. У каждого народа существует так называемое интуитивное право , которое развивается постепенно, не подвержено фиксированию и не зависит от чьей-либо воли или произвола. Оно легко приспосабливается к новым жизненным ситуациям, подвижно и побуждает перемены в позитивном праве, т. е. законодательстве.

По мнению Л.И. Петражицкого, право не есть реальность , оно лишь комплекс переживаний человека, а права и обязанности существуют не реально, а в сознании того, кто в данную минуту переживает конкретные юридические чувства и мысли. Право есть психологический фактор общественной жизни и действует только психологически.

Более того, Л.И. Петражицкий рассматривал право как явление, порожденное индивидуальным сознанием, а не общественным. Единственным источником права он считал индивидуальное сознание. Всякое иное право, существующее вне сознания человека, есть оптический обман.

Л.И. Петражицкий под правом понимал эмоциональные переживания человека императивно-атрибутивного характера. Что это означает?

Атрибутивная норма – это переживания чувства правомочия на что-то, а чувство обязанности сделать что-то есть императивная норма.

Право – это переживания человека, которые, с одной стороны, учитывают чью-либо обязанность совершить какие-либо действия, а с другой – чье-либо притязание на осуществление этих действий (либо на воздержание от них), которые предопределены обязанностью. Следовательно, право целиком относится к миру внутренних, чисто субъективных переживаний человека. Право не связано с государством и с другими социальными явлениями. Для Л.И. Петражицкого характерно чрезмерно широкое толкование и понимание права. Как он писал, правом «оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле». Отсюда включение им в право не только права нормальных и хороших людей, но и права преступных организаций, права, возникающего на почве суеверий, и т. п.

Сторонниками психологической теории были дореволюционные государствоведы Н.М. Коркунов, Ф.Ф. Кокошкин, М.А. Рейснер. У Л.И. Петражицкого немало последователей среди зарубежных юристов, которые всю общественную жизнь понимали как проявление психического начала (Г. Тард, Ф. Уолрд). По теории Г. Тарда, законом, определяющим развитие общества, является закон психологического подражания. Право создается господствующими классами для того, чтобы низшие классы подражали высшим.

В известной мере на психологической теории основывалось учение известного австрийского психиатра З. Фрейда. Он пытался объяснить индивидуальную жизнь человека и все социальные процессы с позиции подсознательных инстинктов , полагая, что бессознательное является определяющим фактором поведения и всей жизни человека.

Таким образом, психологическая теория считает возможным внегосударственное возникновение права. В его создании решающую роль играют правосознание и правовая культура народов.

9)Марксистское учение о происхождении права базируется на основополагающей идее – возникновение права неразрывно связано с образованием государства. А поскольку они возникают одномоментно, причины и закономерности их развития одни и те же, а именно: появление прибавочной стоимости, затем и частной собственности привело к расколу общества на антагонистические классы. В результате первобытные обычаи оказались не приспособленными для регулирования поведения людей. В то же время для функционирования государства потребовались такие нормы, которые смогли бы сделать государственную волю общеобязательной. В результате возникла потребность в нормативном регулировании, которое обеспечивало бы классовое господство и стало бы классовым регулятором общественных отношений.

Ими стали юридические нормы, образующие в своей совокупности право.

Марксистская теория выделяет два пути правообразования:

1) перерастание первобытных обычаев в нормы обычного права. При этом государство снабжает обычаи принудительной санкцией;

2) правотворчество государственных органов, которые устанавливают новые нормы, выражающие волю господствующего класса, и которые навязываются всему обществу. Эти нормы были направлены на то, чтобы обеспечить классовое господство, и поддерживаются принудительной силой государства.

Согласно марксистской теории право жестко привязано к государству и подчинено ему. Оно служит его инструментом, с помощью которого государство решает свои классовые задачи. Отсюда главная функция права – принуждение, подчинение воле того класса или той социальной группы, которые стоят у власти.

Подытоживая изложенный материал о происхождении права, можно сделать вывод, что среди ученых нет единства мнений по данному вопросу. Почти все теории происхождения права основываются на истинных свойствах права и процессах его возникновения, но при этом отдельные факторы нередко преувеличиваются.

11) Социологическая теория происхождения права (Иеринг, Л. Дюги, Е. Эрлих, Р. Паунд). Данное направление учения о праве сложилось в первой трети XX в. в европейских странах, далее оно получило развитие на территории США. Положения социологической теории права выступают в качестве противоположных по отношению к положениям нормативистской теории права.

Основоположники социологической теории права под собирательным понятием «право» понимали следующие правовые институты: административные акты, судебные решения и приговоры, обычаи; правосознание людей, судей, должностных лиц; правоотношения; юридические нормы. Кроме того, под правом понималась деятельность, посредством которой можно осуществлять вмешательство в другую деятельность, т. е. право рассматривалось в действии. При этом следует отметить, что, согласно социологической концепции права, юридическое значение правовых норм принижалось, т. е. сама правовая норма была лишена всякой активности.

«Способностью творить право», т. е. законотворческими полномочиями, наделяются судьи. Кроме того, подчеркивается психическое переживание судьи при разрешении конкретного судебного дела. Представители социологической теории права понимали право как правоотношения, которые возникают и существуют независимо от юридических норм. Иными словами, правовые отношения приравнивались к общественным отношениям, а социальный порядок - к правопорядку. Подобное понимание права, с одной стороны, приближало его к реальной жизни, юридической практике, а с другой, оправдывало и обосновывало административный и судебный произвол.

Данная теория наиболее логически завершенную форму получила в XX в. Наиболее яркими представителями этой теории являются Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Г. Кельзен и др.

Сторонники этой идеи выдвигали идеи о том, что исходным, в частности для концепции Кельзена, является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы.

По Кельзену, бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально-экономическими (и другими сущими) оценками. Сравнивая право с пирамидой представители этой теории считали, что в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты -- решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Несомненными достоинствами этой теории в том, что в ней верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как: нормативность, и убедительно доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы.

Нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов. Признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.

Однако как и любая теория нормативистская теория права имеет и слабые стороны. Прежде всего это то, что в нормативистской теории осуществлен слишком сильный крен к формальной стороне права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т.п.). Также слабыми сторонами этой теории является недооценка связи права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами (т.е. представители данной теории излишне «очищали» от них право), а также преувеличение роли государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами и однозначно произвольными.

Разные научные школы объясняют сущность права в объективном смысле со своих позиций (рис. 1.2).

Естественно-правовая теория исходит из того, что кроме позитивного права, источником которого выступает государство, существует естественное право, являющееся вышестоящим по юридической силе и включающее в себя естественные притязания людей, которые принадлежат им от рождения, — право на жизнь, неприкосновенность личности, право собственности и проч. При этом такие естественные права принадлежат человеку независимо от признания их государством.

Социологическая концепция предполагает, что право выступает как совокупность правоотношений, поведения людей в юридической сфере.

Историческая школа права рассматривает право как выражение духа народа, который складывается постепенно, в ходе

исторического процесса; право формируется через усложнение действующих в обществе обычаев.

Теологическая теория исходит из сверхъестественного, надчеловеческого первоисточника права. Право подразделяется на божественное, данное от бога, и позитивное (волеустановленное), т.е. исходящее от людей. При этом право позитивное должно соответствовать божественному.

Классовая (марксистская) теория предполагает, что право есть выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Право выступает как продукт классового общества, его содержание носит классово-волевой характер.

Реалистическая школа права рассматривает право как зашищенный государством интерес.

Рис. 1.2. Основные правовые теории

Либертарно-юридическая теория исходит из того, что право — это форма отношений равенства, свободы и справедливости, основанная на принципе формального равенства. Соответственно различаются право как выражение указанной идеи и закон как распоряжение государственной власти, которое может быть правовым либо выражать произвол, деспотию.

Психологическая теория права исходит из того, что право является продуктом человеческой психики. Притязания или чувство долга человека можно считать правовыми лишь в том случае, если они внутренне осознаются индивидом в качестве таковых.

Основные теории права

Свою завершенную форму получила в период буржуазных революций XVII-XVIII вв. Представители: Т. Гоббс, Дж. Локк, А. Н. Радищев и др. Основные идеи данной доктрины:

• разделяется право и закон (наряду с позитивным правом, т. е. законами, принимаемыми государством, существует высшее, подлинное, «естественное» право, свойственное человеку от рождения. Это так называемое неписаное право, под которым понимается совокупность естественных и неотъемлемых прав человека и которое выступает критерием права позитивного, ибо не всякий закон содержит в себе право);
• отождествляется право и мораль (по мнению представителей данной теории, такие абстрактные нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство, составляют ядро права, определяют собой правотворческий и правоприменительный процессы);
• источник прав человека видится не в законодательстве, а в самой человеческой природе, права человека приобретаются от рождения либо от Бога.

Достоинства теории:

• это революционная, прогрессивная доктрина, под флагом которой совершались буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый, более свободный строй;
• в ней верно замечено, что законы могут быть неправовыми, которые должны приводиться в соответствие с правом, т. е. с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство и т. п.;
• провозглашает источником прав человека природу либо Бога и тем самым выбивает «теоретическую» почву из-под ног произвола чиновников и государственных структур.

Слабые стороны теории:

• такое понимание права (как абстрактных нравственных ценностей) «уменьшает» его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей, весьма непросто;
• такое понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое действительно может быть разным у различных людей.

В конце XVIII — начале XIX в. наибольшую известность получила историческая школа права. Представители: Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта и др. Основные идеи:

• право — историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, незаметно, стихийно;
• право — это прежде всего правовые обычаи (т. е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от права обычного, которое произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. д.;
• отрицание прав человека, ибо в сословных обычаях эпохи феодализма, при которых возникла теория, не могли найти отражения никакие естественные права человека.

Достоинства теории:

• впервые наиболее основательно обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе;
• справедливо подчеркивается естественность развития права, т. е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению;
• верно подмечены преимущества правовых обычаев, как проверенных временем и стабильных правил поведения.

Слабые стороны:

• данная теория во время своего возникновения выступила как реакция на естественно-правовую доктрину, как идеология феодализма, уже отживающего строя;
• ее представители переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству; между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с полноценным упорядочением рыночных отношений.

Нормативистская теория права наиболее логически завершенную форму получила в XX в. Представители: Р. Штаммлер, П. И. Новгородцев, Г. Кельзен и др. Основные идеи теории:

• исходным, в частности для концепции Кельзена, является представление о нраве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы;
• по Ксльзсну, бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования, и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально- экономическими (и другими сущими) оценками;
• в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты — решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Достоинства теории:

• верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, и убедительно доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы;
• нормативность органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по времени издания нормативных актов;
• признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.

Слабые стороны:

• осуществлен слишком сильный крен к формальной стороне права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т. п.). Отсюда недооценка представителями данной теории связи права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами;
• признавая тот факт, что основную норму принимает законодатель, Кельзен преувеличивает роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами и однозначно произвольными.

Наибольшее распространение получила в XIX-XX вв. Представители: К.. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин и др. Основные идеи:

• право понимается как возведенная в закон воля господствующего класса, т. с. как классовое явление;
• содержание выраженной в праве классовой воли в конечном счете определяется характером материальных производственных отношений, носителями которых выступают классы собственников основных средств производства, держащие в своих руках государственную власть;
• право представляет собой социальное явление, в котором классовая воля получает государственно-нормативное выражение. Право — это такие нормы, которые устанавливаются и охраняются государством.

Достоинства теории:

• право понимается как закон (т. е. как формально определенный нормативный акт), выделяются четкие критерии правомерного и противоправного;
• показывается зависимость права от социально-экономических факторов, наиболее существенно влияющих на него;
• обращается внимание на тесную связь права с государством, которое устанавливает и обеспечивает его.

Слабые стороны:

• преувеличивается роль классовых начал в праве в ущерб началам общечеловеческим, ограничивая жизнь права историческими рамками классового общества;
• право слишком жестко связывается с материальными факторами, с экономическим детерминизмом.

Получила развитие в XX в. Представители: Л. И. Пстражицкий, А. Росс, И. Рейснер и др. Основные идеи:

• психика людей — фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право, государство;
• понятие и сущность права рассматриваются, прежде всего, не через деятельность законодателя, а через психологические закономерности — правовые эмоции людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т. е. представляют собой переживания чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма) и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма);
• все правовые переживания делятся на два вида — переживания позитивного (установленного государством) и интуитивного (личного, автономного) права. Последнее может быть не связано с первым. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения и поэтому должно рассматриваться как «действительное» право. Так, разновидностью переживаний интуитивного права считаются переживания по поводу карточного долга, переживания детьми своих обязанностей в игре и т. п., которые соответственно формируют «игорное право», «детское право» и т. д.

Достоинства теории:

• обращается внимание на психологические процессы, которые тоже выступают реальностью наряду с процессами экономическими, политическими и проч. Поэтому нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологическую структуру индивида;
• повышается роль правосознания в правовом регулировании и в правовой системе общества;
• источник прав человека «выводится» не из законодательства, а из психики самого человека.

Слабые стороны:

• осуществлен слишком сильный крен в сторону психологических факторов в ущерб другим (социально-экономическим, политическим и т. п.), от которых тоже зависит природа права;
• в связи с тем, что «подлинное» право (интуитивное) практически оторвано от государства и не имеет формально определенного характера, в данном подходе отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, законного и незаконного.

Окончательно сформировалась в XX в. Представители: Е. Эрлих, Ф. Жени, С. А. Муромцев и др. Основные идеи:

• право и закон разделены, хотя и не так, как у идеологов естественно-правовой доктрины. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в сфере должного, то право — в сфере сущего;
• под правом, следовательно, понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п. Право — это реальное повеление субъектов правоотношений — физических и юридических лиц. Отсюда другое название данной доктрины — теория «живого» права;
• формулируют такое «живое» право прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности. Они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества.

Достоинства теории:

• такое понимание ориентирует на реализацию права, на сущее, где оно обретает практическое осуществление;
• совершенно обоснованно отмечается приоритет общественных отношений, как содержания, над правовой формой;
• эта теория хорошо согласуется с ограничением государственного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления.

Слабые стороны:

• если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной;
• в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов увеличивается опасность некомпетентного и откровенного произвола со стороны корыстных должностных лиц.

В наиболее завершенном виде сформировалась в конце XIX — начале XX в. Представители: К. Ллевелин, О. Холмс, Дж. Фрэнк и др. Основные идеи:

• под правом понимается совокупность судебных решений (своего рода предсказание будущего решения суда). Не отрицая регулирующей роли закона, они считали, что закон носит слишком общий и абстрактный характер и не порождает прав и обязанностей для конкретных лиц до вынесения соответствующего судебного решения;
• сторонники теории положительно относились к неопределенности права, считая ее достоинством, так как право должно уметь приспосабливаться к изменяющимся условиям социальной жизни;
• отрицательно относились к дискуссии о том, что такое право. По их мнению, вместо этого юристы должны обобщать имеющуюся судебную практику (данная теория основывается на идеологии прагматизма и по-другому называется «прагматический позитивизм», согласно которому правовые явления должны изучаться с точки зрения их полезности).

Достоинства теории:

• акцентирование внимания на процессе вынесения судебных решений, на необходимости учитывать формирующуюся судебную практику;
• детальное исследование судебной деятельности как значимого фактора правообразования.

Слабые стороны:

• сужение сферы правового регулирования, так как многие правовые отношения вообще не доходят до суда, но их участники все же наделены субъективными правами и юридическими обязанностями;
• неопределенность права, за которую выступают представители названной теории, снижает качество права как социального регулятора, что может дезориентировать субъектов.

Ее представителем являлся австрийский философ права Г. Кельзен (1881 - 1973 гг.), последние годы жизни которого прошли в США. Право в названной теории представляет собой иерархическую систему норм в виде "лестницы, где каждая верхняя ступень обслуживает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней и ей подчиняется".

Основной целью теории права он считал снабдить юриста, прежде всего судью, законодателя и преподавателя пониманием и описанием позитивного права страны. При этом наука должна описывать свой предмет изучения объективно (как он есть), с целью познания реальности. Другие соображения должны быть предметом политики, имеющей непосредственное отношение к искусству государственного управления.

Одной из самых трудных задач общей теории права он считал определение ее реальности и показ различия между реальностью законов и природы. Свою позицию по отношению к естественно-правовым концепциям он определил следующим образом. Школу естественного права следует воспринимать как носительницу доктрины, предлагающей вариант решения вечной проблемы справедливости посредством определения характера взаимоотношений между людьми. Естественные права законами государства нельзя ни установить, ни отменить. Государство может их только защитить или обеспечить.

Независимость права от политики должна выражаться в том, что ученые не должны заранее склоняться в пользу обозначенной не ими ценности.

Ядром нормативистского подхода к пониманию права является мысль, согласно которой законодатель всегда прав, а какие-либо "целесообразности" если и допустимы, то лишь в рамках толкования юридических норм. "Закон суров, но он Закон". Поэтому данный подход называют формально-юридическим.

Нормативисты и легисты отождествляют право с законом и трактуют его принудительный характер как сущность права. Закон ими понимается как одна из форм права, которое представляет собой совокупность законов. При этом право рассматривается лишь как официально-властное орудие, как средство для осуществления социального управления. Наиболее точно такой подход выражен в трактовке права, сформулированной В.И. Лениным: "Право - это возведенная в закон воля господствующего класса".

Основные идеи:

• 1) исходным, в частности для концепции Кельзена, является представление о праве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится основная (суверенная) норма, принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы;
• 2) бытие права принадлежит сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования, и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому юридическая наука должна изучать право в чистом виде, вне связи с политическими, социально-экономическими (и другими сущими) оценками;
• 3) в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты решения судов, договоры, предписания администрации, которые также включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Достоинства теории:

• 1) верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, и убедительно доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы;
• 2) нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов;
• 3) признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.

Слабые стороны:

1) слишком значителен крен к формальной стороне права, что повлекло

за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т.п.). Поэтому представители данной теории недооценивают связь права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами, т.е. излишне очищают от них право;

2) признавая тот факт, что основную норму принимает законодатель, сторонники этой теории преувеличивают роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами, и однозначно произвольными.

8.1. Общая характеристика теорий права (подходы к пониманию права)

Юридический позитивизм и нормативный подход к пониманию права. Юридический позитивизм в своем классическом выражении можно охарактеризовать, указав на следующие его основные положения:

• право – продукт исключительно государственной воли, оно содержится в нормативных актах, которые издает государство, устанавливая таким образом обязательный порядок отношений в обществе;
• правоприменительная (и в первую очередь – судебная) практика не должна выходить за пределы норм, издаваемых государством. Судья – это не более чем "уста, произносящие слова закона"; провозглашалось требование строжайшей законности;
• задача юридической пауки – только исследовать нормы, издаваемые государством, их классифицировать, вырабатывать понятия, юридические конструкции, технические приемы толкования правовых норм и приложения их к конкретным случаям, философские и нравственные оценки содержания нормативных актов, как правило, исключались, юридическая наука должна принимать право как оно есть;
• гражданин получает свои права от государства-законодателя.

Нормативный подход к пониманию права – самый пригодный для отражения его инструментальной роли. Определение права как совокупности устанавливаемых и охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и сознательно избирать вариант своего поведения. Уже по одной этой причине нельзя отвергать данный подход. Нельзя связывать его с одними именами (например, именем Вышинского), забывая о других, или с одним временем (например, временем культа личности), не принимая во внимание позитивную роль нормативистских воззрений и нормативистской практики.

В наибольшей степени нормативистская теория права разработана Г. Кельзеном. У него право поставлено в такую связь с государством, что последнее само рассматривается как персонифицированный правопорядок. Право в названной теории выступает в виде иерархической (ступенчатой) системы норм, представляемой в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обусловливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется. И если верхней ступенькой являются конституционные нормы, а далее, соответственно, идут нормы обыкновенного закона, нормы правительственного акта, нормы инструкций министерств и ведомств, вплоть до индивидуальных актов, то принцип соответствия одной нормы другой как раз и означает утверждение строгого режима законности.

Кельзен ранее подвергался безоговорочной критике. Сегодня мы понимаем, что эта критика была обусловлена в большей степени идеологическими факторами. Кельзен, например, не задавался вопросом о классовой сущности права, отвергал изучение права в аспекте экономики и политики, не входил в решение вопроса, откуда берется исходная норма права (изучение права из самого права) – так называемая основная норма, стоящая над конституцией и нормами международного права. Но для практического юриста это действительно второстепенные вопросы! Он отдавал первенство норме международного права перед нормой внутреннего. Теперь большинство государств вынуждено признать необходимость соотносить свое законодательство и юридическую практику с актами о правах человека, международными соглашениями, резолюциями ООН.

Правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, который обеспечен принудительной силой государства. Чистый практик нормативного толка в решении конкретного дела не задумывается о классовой окраске государственной воли. Это может быть воля всего народа или отдельной его части, воля большинства или меньшинства, прогрессивных или консервативных слоев общества. Государственную волю могут сформировать и единственно интересы правящей элиты, расходящиеся с интересами страны и даже государства в целом.

Во взгляде на действительность и решение дела через юридические категории, через призму принятых государством нормативных актов – содержание "нормативного" подхода к праву (одновременно положительное и отрицательное).

Вначале о положительном:

• нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права – его нормативность. Иметь для руководства правило – это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое;
• нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями;
• средства государственного принуждения в случаях нарушения права фиксированы;
• имеет место противостояние режиму произвола и беззаконию;
• существует косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной) воли;
• признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие.

Последний пункт в качестве положительного обстоятельства не бесспорен. И если приводить сто здесь, то надо иметь в виду государство, которое выражает интересы общества, служит им, ориентируясь на такие ценности, как справедливость, свобода, гуманность.

Нормативное понимание права адекватно историческим периодам, отличающимся стабильностью. Оно не вызывает нареканий с точки зрения практики, если законодательство обновилось, если при этом соблюдены все демократические процедуры, если в нормах отразились передовые настроения широких масс.

Отрицательное в "нормативном" подходе проявляется в игнорировании содержательной стороны права: положения и степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития. Сам по себе "нормативный" подход к праву достаточно позитивен. Уязвимым его делает, как это ни парадоксально, государство. В силу разных причин, в определенных обстоятельствах оно удовлетворяется устаревшими нормами или, хуже того, издает акты, идущие вразрез с жизнью, принимает нормы, "работающие" на консервативные силы.

Социологическое направление в юриспруденции и социологический подход к пониманию права. Сторонники социологического направления в юриспруденции провозглашают следующее:

• социальная жизнь сложнее и динамичнее права, устанавливаемого государственными органами в нормативных актах; только писаное право не в состоянии адекватно регулировать общественные отношения;
• нельзя законодательство признавать в качестве единственного источника права (отрицательное отношение к требованию юридического позитивизма);
• требование признания за иными источниками права самостоятельного значения; прежде всего оно относилось к судебной практике, которая объявлялась одним из основных источников права, имеющим в некоторых вариантах социологической школы права даже большее значение, чем нормативные правовые акты;
• юридическая наука должна изучать не только писаное право, но и практику сто применения, и те отношения, которые правом регулируются.

Социологическая школа права концептуально сформировалась в конце XIX в. Нормы права, рассчитанные на свободную конкуренцию, в новых условиях развития капитализма перестали удовлетворять потребности общественного развития. Суды были вынуждены так интерпретировать законы, что под видом толкования фактически устанавливались новые нормы. Идеологи нового правового мышления призвали к открытому и свободному судейскому правотворчеству. Отсюда тезис: "Право следует искать не в нормах, а в самой жизни".

Уподобление писаного закона пустому звуку, сосуду, который еще следует заполнить, и т.п. – вот постулаты социологического направления, в частности реалистической теории права в США. "Наполнять" законы правом призваны судьи и администраторы. Как убеждаемся, недоверие к закону и законности – вот суть реалистического подхода к праву.

На почве критики старых законов после Октябрьской революции "социологический" подход пропагандировался и в марксистской теории права (например, П. И. Стучкой). Утверждались абсолютно новые общественные связи, и их спешили объявить правовыми, самим правом. Но поскольку в то же время издавались декреты советской власти и ставить их под сомнение в качестве права марксистские политические деятели не могли, то правом объявлялись одновременно и новые законы, и новые отношения.

В последние десятилетия получил распространение взгляд на право как на деятельность физических должностных и юридических лиц, реализующих в той или иной форме свои правомочия. В большой степени этому способствовала компрометация лицемерного юридического позитивизма сталинской эпохи, когда писаное право (законодательство) для многих оставалось на бумаге, а нарушения конституционных норм являлись едва ли не нормой деятельности отдельных ведомств и многих ответственных работников.

Однако следует различать, как представляется, консервативную и прогрессивную ветви "социологического" подхода к праву. Те, кто объявлял правом практику государственного строительства, преобразования общественного бытия на коммунистических началах или даже "саму общественную жизнь" в целом в период застоя нашего общества, – все они вольно или невольно оправдывали теневые отношения во всех их разновидностях, придавали им характер правовых. Жизнь тогда шла своим чередом, в обход закона, помимо закона и в нарушение закона. Напротив, в условиях, когда наблюдаются глубокие перемены в жизни в сторону поворота ее к международным стандартам, в социологических взглядах ряда авторов можно усмотреть весьма прогрессивные мотивы.

Как бы то ни было, для правореализующей практики, для правоприменителей рассматриваемый подход к праву менее предпочтителен, поскольку он скорее дестабилизирует правовой порядок, а не укрепляет его. Он вносит неопределенность и хаос в отношения субъектов правового общения. Каковы причины этого? Каковы отрицательные стороны правового реализма? Назовем три основные:

• отсутствие прочной юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах;
• решение юридических дел в пользу экономически и политически сильного, в ущерб слабым, малообеспеченным, не стоящим у кормила политической власти;
• опасность некомпетентного решения и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц.

В условиях нашей действительности, когда работники правоохранительных органов не прочь удовлетворить свои интересы в обход и вопреки закону, трудно даже вообразить, что было бы, если бы они вообще не были связаны никакими законами. У нас очень мало материальных, политических, юридических (процессуальных, в частности) и моральных (общекультурных) гарантий против произвола судей, прокуроров и администрации. В отношении всех должностных лиц, в отношении работников полиции самый лучший принцип – "дозволено только то, что прямо разрешено законом".

"Социологический" подход к праву привлекателен для исследователя и для законодателя. Чтобы познать право, издать полезный и эффективный закон, надо изучать законодательство в действии. Социально-реализованное бытие писаных норм – источник их постоянного совершенствования. Жизнь права – источник выявления пробелов в законодательном регулировании общественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в качестве права обедняет теорию и дезориентирует практику.

Психологическая теория права, имея самостоятельное значение, развивалась в принципе в рамках социологического направления в юриспруденции, поскольку основное ее внимание было уделено исследованию процесса реализации права, а также активной критике юридического позитивизма. Основой для становления данного направления в юриспруденции (конец XIX – начало XX в.) послужило развитие психологии как науки. Существует несколько вариантов психологической теории права; пожалуй, наиболее известна психологическая концепция права Л. И. Петражицкого. Право, по его мнению, представляет собой продукт психических переживаний людей. Общественные переживания проявляются в положительном праве, содержащемся в нормативных актах; индивидуальные переживания проявляются в автономном (субъективном праве). Таким образом, область права безгранично расширяется, поскольку к нему отнесено и внутреннее, интуитивное право индивидов. Фактически отсутствует грань между правом и правосознанием.

Среди предлагаемых в современной отечественной теоретической юриспруденции вариантов понимания права встречаются и основанные на психологической теории права (или заимствующие ее положения). В рамках так называемого широкого подхода к праву отдельные ученые наряду с нормами и правовыми отношениями непосредственно включают в содержание права правовое сознание.

Советская правовая теория отвергала психологический подход к праву за его приверженность к субъективному идеализму. Однако даже первые декреты советской власти обращались к правовому сознанию судей, если законы не давали возможности решения вопроса в интересах пролетарского государства. А практика (в том числе расстрелы на месте) основывалась на "социалистическом правовом сознании" в весьма широких масштабах. Возможно, именно поэтому М. А. Рейснер пытался как-то соединить постулаты психологической теории с марксизмом. Попытки эти имели определенный успех в польском правоведении, где традиционно со времен Л. И. Петражицкого, эмигрировавшего из России в Польшу, идеи представителей рассматриваемой теории имели хождение. Теория Петражицкого содержала большой критический заряд в адрес других подходов к праву. Особенно доставалось нормативизму. Петражицкий резко критиковал, например, то положение, при котором право определяют в зависимости от факта государственного вмешательства, от "случайного признака наличия или отсутствия начальственного признания известных положений" правом (см.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909. Т. 1. С. 83, 101, 257-258, 265-267).

Резонны возражения (недоумения) Петражицкого и по поводу того, что наука, различая два аспекта права (в объективном и субъективном смысле), при определении природы права, при образовании права принимает во внимание только нормы, объективное право.

Критикуя теорию, согласно которой право является велением государства, Петражицкий приводит три довода:

• 1) пришлось бы отрицать общеобязательность международного права;
• 2) определение заключает в себе definition per idem, определяет х через х, безысходный логический circulus.

"Формулу: юридическая норма есть норма, признанная государством, – можно превратить в формулу: норма права (х) есть норма, признанная в предписанной правом (х) форме со стороны установленных правом (х) органов правового (х) союза – государства";

3) признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: религиозные, нравственные.

Теория государственного признания не содержит критерия для отличия норм права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы.

"...Связывая понятие права с государством, наука далее лишается богатого и поучительного материала – тех правовых явлений, которые возникали и возникают вне государства, независимо от него и до появления государства, и сужает свой горизонт зрения до узкого, можно сказать, официально "канцелярского кругозора".

Что же предлагается взамен? Чем руководствуются и должны руководствоваться субъекты правового общения в своем поведении? Л. И. Петражицкий не уходил от ответа на этот сугубо практический вопрос. Ответ его однозначен: эмоциями, "обязательственно-притязательными переживаниями". "Специфическая природа права, нравственности, эстетики, их отличия друг от друга и от других переживаний коренятся не в области интеллектуального, а в области эмоционального, импульсивного. Не позитивные нормы, а "императивно-атрибутивные переживания и нормы" интуитивного происхождения ставятся во главу угла. Правом доказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и то, что со стороны государства встречает прямо враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле.

Многие тонкости теории Л. И. Петражицкого обнаруживаются там, где он объясняет деление права на объективное и субъективное, интуитивное и позитивное, официальное и неофициальное. Представляется, что наша практика (законодательная и правоприменительная) могла бы более плодотворно использовать некоторые его выводы. Нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида. Психологические процессы разных уровней – такая же реальность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Практический юрист не может игнорировать того факта, что часто осуществляет свою деятельность, не зная законов, вопреки законам, в обход законов, при пробелах в законе и т.д.

Очень важно знать психологический механизм действия правовых норм, мотивацию правоприменения в связи с ценностной детерминацией и профессиональной ориентацией правоприменителя.

Философское направление в юриспруденции и философский подход к праву в отечественной юридической науке. Философское направление в юриспруденции характеризуется тем, что:

• существует некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть право, выраженное в нормативных актах; наиболее полное выражение философское направление в юриспруденции нашло в доктрине естественного права: это идеальное правовое начало – "естественные права человека";
• формулируется ряд требований к законодательству: отражение в нем идей справедливости, прав человека, иных социальных ценностей.

Еще в глубокой древности наметилось различие права (естественного) и закона. Кульминацией такого подхода были взгляды и практика буржуазной революции, направленной против феодального произвола и беззакония (часто возводимого властью в закон). Возрождение естественно-правовых идей имело место после Второй мировой войны как реакция на юридический позитивизм и фашистскую политическую систему. Естественноправовые взгляды всегда активизировались при переходе от полицейского государства к государству правовому.

Хорошей иллюстрацией могли бы служить взгляды И. Канта, для которого свойственно было соединение теоретического (философского) и практического начал. Право, по Кангу, "это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы" (Кант И. Сочинения. Т. 4. Ч. 2. М., 1965. С. 139). Философия права получила свое развитие у Гегеля. По Гегелю, право означает осуществление свободы свободной воли или еще короче – "наличное бытие свободы" (Гегель Г. В. Ф. Философия права. М.-Л., 1934. С. 54).

Основной постулат рассматриваемого направления – вывод о существовании высших, постоянно действующих, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога, нс только являющихся директивами для законодателя, но и действующих напрямую. Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения – справедливого и разумного. Теология призывает обратиться к Богу, светский вариант ориентирует на Природу вообще, природу человека, природу вещей.

Из современных ученых разделение права и закона, обращение к справедливости как к одному из абстрактных определений права последовательно и весьма обстоятельно аргументирует В. С. Нерсесянц. Он, в частности, заметил, что различение права и закона велось и ведется (и теоретически можно вести) не только с естественно-правовых позиций. Это необходимый момент любого теоретического подхода к правовым явлениям. В позиции В. С. Нерсесянца привлекает, во-первых, признание им нормативности права, а во-вторых, указание на то обстоятельство, что в законе не может быть конкретизируемо любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т.е. свобода) (см.: Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 353). Последнее замечание, как и естественно-правовое направление, как любой "философский" подход, представляет ценность для законодателя. Не подлежит сомнению значение данного подхода для науки права. Однако весьма примечательно, что общеобязательность и возможность властно-принудительной защиты В. С. Нерсесянц связывает с нормой закона, а не права. По-видимому, он осознает, какие могут наступить неблагоприятные последствия, если допустить применение права наряду с законом и вопреки закону. Обоснование таких предложений встречается у ряда представителей теории "возрожденного естественного права". Но именно они представляют собой опасность для режима законности.

В юридической науке конца XIX – начала XX в. различные школы жестко противостояли друг другу, развивали свои положения, оттачивали свою аргументацию в полемике друг против друга. Сегодня такое противостояние в общем-то ушло в прошлое. Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об интеграции позитивизма, социологических и психологических теорий, концепции естественного права. Эти направления пошли навстречу друг другу, не бросаясь в крайности. Так, современный юридический позитивизм, оставаясь в целом базовым методологическим подходом для разработки многих тем теории права, для учебных курсов по отраслевым юридическим дисциплинам, признает значение источников права не только за нормативными актами. Приветствуется и проведение разнообразных социологических исследований, изучение психологического механизма принятия правовых решений. Соответственно, критика сторонников юридического позитивизма со стороны представителей социологических и психологических теорий приобретает несколько иной характер. Возрождению в XX в. философских подходов к праву способствовало закрепление в международных документах, в конституциях неотъемлемых и неотчуждаемых "естественных" прав граждан. Все же различия между современными правовыми направлениями остаются, и весьма существенные.

Признание ценности положений разных правовых школ, разных подходов к пониманию права отечественной теоретической юридической наукой позволило предложить так называемый интегративный подход к пониманию права. В соответствии с ним "право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом" (Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 120). Это определение, как представляется, при всей его выдержанности в духе правового релятивизма, может претендовать на то, чтобы достаточно определенно сказать, что является правом в данном сообществе людей в данное время. Это определение отражает реалии и тем самым претендует на практичность. Оно прагматично. Нормативы могут устанавливаться не только в нормативных актах, но и в индивидуальных решениях. По своему содержанию они отражают формальные требования равенства и справедливости. Легитимация данных нормативов через официальное признание также необходимый признак. Защита обеспечивается не только государством, хотя возможность государственного принуждения мыслится непременно. Это регулятор отношений между людьми. Самоопределяющиеся воли свободных людей могут конфликтовать или, напротив, желают сотрудничать. Право – мерило, масштаб справедливости в решении любой задачи. Остается заметить, что интеграция подходов в понимании права может проводиться на разных уровнях. На самом высоком философском уровне – это абстракции Канта и Гегеля, на высоком уровне социологии права – приведенное выше определение Гурвица. Определения общей теории права отталкиваются от реалий правовых систем в их практическом функционировании. Представляется, что в дальнейшем все подходы к праву и все оригинальные определения, которые, несомненно, последуют, будут даны с учетом интегративного восприятия права, в русле синтетического правопонимания.

Интегративное понимание права имеет свои философские, идейные, нравственные, социокультурные, экономические, политические истоки. Оно зиждется на многообразных обычаях и законодательных текстах. Часто оно преследует сугубо прагматические цели. Оно укладывается в плюралистическое восприятие мира. Интегративная юриспруденция отвечает современным запросам времени, навеянным процессами глобализации. В мире существуют разные правовые семьи с входящими в них разными правовыми системами, охватывающими, в свою очередь, разные национальные системы права. Но с некоторого времени обнаруживается тенденция к интеграции права. Формирование европейского нрава и появление элементов мирового нрава замечено и практикой, и теорией. Если смотреть на право с точки зрения его инструментальной роли, если вопрос ставится в практической плоскости международного сотрудничества, следует искать единую точку отсчета, единый взгляд, одну позицию.

Интегративный подход к праву имеет ряд позитивных моментов:

• он снимает напряжение в противостоянии одной теории другой, признавая за каждой из них свою относительную истину;
• основывается на признании плюрализма ценностей, полагая их также относительными в зависимости от места и времени;
• позволяет конструировать общее определение права, в котором присутствует полный охват известных истории правовых ценностей, присущих разным цивилизациям;
• выделяет среди всех ценностей сущностные, те, без которых право не было бы правом, признавая среди таковых равенство в свободном проявлении личности;
• не акцентирует внимание ни на творцах права, ни на его источниках, признавая здесь многообразие тех и других;
• в утилитаристских, прагматических целях допускает конвенциональное начало в признании правом определенной ценности для определенного места и времени;
• позволяет смотреть на право глазами познающего его, глазами практика и оком философа, нс подвергая сомнению ценность и вместе с тем различие целей в каждом из этих случаев.

Студенты черпают знание о праве из текстов законов и иных правовых актов, из обычаев, учебников и лекций профессоров, решений судов и иных правоприменяющих органов, всякого рода комментариев законодательства и практики, из непосредственной связи с духом парода... Практики тоже не лишены широких познавательных горизонтов. Однако они будут устанавливать только то, что вполне определенно признается в качестве правового и, соответственно, защищается в качестве правового государством. Даже творцы права не могут здесь проявить произвол. Даже законодателей связывает действующая конституция. И лишь исследователи имеют полную свободу в нахождении права. Они могут провозглашать правом даже то, что не укладывается в рамки действующей конституции. Но интегративный подход предполагает, что их мнения будут охвачены определением права только в том случае, если действующий правопорядок придает им значение мерила справедливости, меры свободы, подобно тому, как он признавал правом суждения известных римских юристов.

Остановимся на причинах существования в юридической науке различных подходов к пониманию права.

С помощью права, содержащегося в нормативных актах (так называемого писаного права, определение которого предложено выше), достаточно удобно регулировать общественные отношения. К преимуществам писаного права относятся: возможность активно влиять на общественные отношения, поскольку государство располагает специальным аппаратом для реализации правовых норм, может обеспечить этот процесс при помощи мер принуждения; оперативность, возможность быстрого воздействия на процессы ликвидации или, наоборот, развития определенных общественных отношений при помощи отмены или издания соответствующих нормативных актов; удобство пользования для лиц, применяющих право, поскольку содержание правовых норм записано в тексте нормативных актов; наконец, единообразие понимания и действия правовых предписаний на всей территории страны – единый режим законности, одинаковая защита прав граждан и т.п.

Однако, как показывает юридическая история общества, невозможно регулировать общественные отношения только при помощи норм, издаваемых государством. Следовательно, невозможно и только нормативное понимание права. На это есть свои причины, как объективные (нс зависящие от воли и сознания людей), так и субъективные (т.е. зависящие от их воли и сознания).

Рассмотрим сложности, возникающие при регулировании общественных отношений с помощью нормативных актов, издаваемых государством.

Совершенства и полноты законодательства невозможно достичь в силу следующих объективных причин.

1. Нормативный акт принимается для регулирования общественных отношений в будущем, а компетентный государственный орган, который издает данный акт, исходит из существующих общественных отношений. В результате нормативный акт через определенное время уже может нс соответствовать постоянно развивающимся общественным отношениям, т.е. "устаревает". В этом случае они регулируются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

Иными словами, нормативный акт представляет собой фиксацию состояния общественных отношений в определенное время. Отдельные правовые школы, абсолютизируя момент изменчивости, говорят о снижении значения нормативных актов в современных условиях, а некоторые даже отрицают значение права, содержащегося в издаваемых государством официальных документах, в качестве эффективного регулятора общественных отношений.

Указание на этот недостаток писаного права, казалось бы, противоречит его достоинству – оперативности регулирования общественных отношений. Как показывает практика, возможно и то и другое – и оперативность, и отставание от жизни, от реальных потребностей в правовом регулировании, и примеры такого отставания отнюдь не редки.

Действительно, возможности человека предвидеть дальнейшее развитие такого сложнейшего феномена, как общество, следует признать ограниченными. Используя шахматную терминологию, отметим, что "просчитать" развитие многих общественных отношений возможно лишь на немногое количество "ходов". Этот момент следует уяснить для серьезного отношения к деятельности по совершенствованию законодательства, тем более что нередко не проводится тщательный анализ тенденций развития тех или иных сфер общественной жизни и не учитываются даже те возникшие впоследствии неблагоприятные обстоятельства, которые можно было предусмотреть.

2. В процессе реализации права возникают трудности, связанные со способами изложения правовых норм в нормативных актах. Здесь необходимо обратить внимание на следующие моменты.

Анализируя писаное право, можно заметить, что одни правила поведения очень конкретны, детализированы, максимально приближены к определенной ситуации, в то время как другие имеют несколько абстрактный характер, при их изложении использованы более общие понятия и выражения. Таким образом, говорят о казуистичном и абстрактном изложении правовых норм. Абстрактное изложение правовых норм считается более удобным и прогрессивным. Этот способ, при котором используются обобщающие понятия, получил распространение с совершенствованием законодательной техники, таких норм достаточно много в законодательстве современных государств. Однако содержание многих абстрактных понятий и выражений только из текста нормативного акта уяснить нельзя, и во многих случаях неясно, каким образом их следует толковать. В п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ сказано: "Кража, совершенная... с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище... – наказывается..." Но следует ли квалифицировать по этой статье действия лица, находящегося вне помещения и извлекающего похищаемые предметы с использованием каких- либо приспособлений или без них? Будет ли являться "кражей с проникновением в жилище" тайное похищение вещей с балкона, из туристической палатки? Иногда возникают проблемные ситуации и при реализации норм, которые излагаются казуистично, конкретно.

Писаное право достаточно строго, жестко регулирует общественные отношения. Однако существуют такие правовые нормы, и их достаточно много, реализация которых в той или иной степени зависит от усмотрения лица, применяющего данные нормы. Так, ряд правовых норм имеет управомачивающий или рекомендательный характер. Есть правовые нормы, содержащие так называемые оценочные понятия ("крупный ущерб", "хорошее поведение и честное отношение к труду", "порочащие сведения", "низменные побуждения", "недостойное поведение супруга", "вредное влияние на детей", "невозможность дальнейшей совместной жизни супругов и сохранения семьи" и т.д.). Наконец, существуют и такие нормы права, которые предлагают на выбор несколько вариантов поведения, однако критериев этого выбора, как правило, не содержат (см. далее – относительно-определенные и альтернативные структурные элементы правовых норм). К примеру, за грабеж (ч. 1 ст. 161 УК РФ) может быть назначено наказание или в виде обязательных работ на срок до 480 часов, или в виде исправительных работ на срок до двух лет, или в виде ограничения свободы на срок от двух до четырех лет, или в виде ареста на срок от четырех до шести месяцев, или в виде лишения свободы на срок до четырех лет. Знакомство с особенностями различных правовых норм будет продолжено в специальной теме.

Таким образом, реализуя правовые нормы, мы нередко будем сталкиваться с тем, что общественные отношения окончательно не урегулированы правом, какой вариант поведения следует избрать в том или ином конкретном случае, нельзя узнать только из нормативных актов.

Безусловно, проще установить конкретные, строгие, не предусматривающие отклонений или выбора одного из нескольких вариантов правила. Однако на многие общественные отношения нельзя воздействовать таким образом, они требуют более гибких подходов. Такие подходы и сложились постепенно, под воздействием объективных требований практики правового регулирования.

3. В современных условиях с развитием общества и правотворческой деятельности государства значительно увеличивается объем нормативных актов. Между ними почти неизбежны противоречия – так называемые юридические коллизии, которые возникают в случаях, когда один и тот же вопрос урегулирован по разному нормативными актами одинаковой юридической силы. И во многих случаях выбор одного из вариантов затруднителен и произволен.

Существуют и субъективные причины, по которым невозможно достижение совершенства и полноты законодательства.

Конечно, органы государства, которым предоставлено право издания нормативных актов, стремятся к тому, чтобы эти акты были адекватны регулируемым ими отношениям, привлекая к правотворческой деятельности ученых и специалистов-практиков. Но история свидетельствует и о том, что возможны злоупотребления нормотворческих органов государства, т.е. сознательное создание таких правовых норм, которые заведомо не будут работать или будут действовать однонаправленно, в интересах какого-либо ведомства, определенной социальной группы или немногих людей.

На качество принимаемых законов влияет и накал политической борьбы между различными фракциями в парламенте. Иногда закон оказывается результатом такой борьбы, политическим компромиссом, в конечном счете невыгодным ни одной из сторон и резко расходящимся с потребностями действительности.

Опираясь на изложенный материал, возможно предложить следующий вывод: с помощью правовых норм, содержащихся в издаваемых государством нормативных актах, в целом удобно регулировать общественные отношения. Но в силу различных причин как объективного, так и субъективного характера это регулирование не может быть до конца адекватным и всеобъемлющим. Правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах, воспроизводятся, конкретизируются, дополняются, а иногда и отменяются правовыми нормами, содержащимися в других источниках права.

В отечественной юридической науке в последние десятилетия сложились два основных подхода к определению и осмыслению феномена права; их принято называть узким и широким пониманием права. Так называемое "узкое" понимание права предполагает, что нормы права содержатся исключительно в нормативных актах, издаваемых государственными органами. Именно в нормативных актах следует искать ответы на все вопросы, требующие правового разрешения. Правоприменительная практика не должна выходить за пределы официального права. Сторонники так называемого "широкого" подхода к пониманию права обычно соглашаются с характеристикой нормативного акта как основного источника права. Однако они говорят и о том, что писаное право вследствие различных объективных и субъективных причин не в состоянии полностью и адекватно регулировать общественные отношения. В нормативных актах нередки пробелы, противоречия, неясности, встречаются устаревшие и несправедливые нормы права. Поэтому правоприменительная практика в дополнение, а иногда и вместо норм официального права вырабатывает свои нормы. Поэтому нормативный акт – не единственный источник права (когда говорят обратное – что нормы права содержатся только в нормативных актах – это узкое понимание права). Наряду с ним нормы права находятся в других источниках права, прежде всего в судебной и административной практике.

Споры сторонников узкого и широкого понимания права в отечественной юридической литературе ведутся уже давно, то утихая, то вновь обостряясь. Так, данная проблема стояла в центре научных дискуссий в конце 1970 – начале 1980-х гг., в конце 1980-х – начале 1990-х гг. Окончательного и принимаемого большинством ученых решения пока не предложено.

Оба подхода имеют свои достоинства и недостатки. При узком, нормативном понимании права в первую очередь говорится о его обязательности, обеспеченности средствами государственного принуждения, провозглашается режим строгой законности. Недостаток нормативного подхода – невозможность в его рамках адекватно отразить содержательные аспекты права. Широкий подход к пониманию права в этом плане представляется более реальным, однако его сторонники не выработали общепризнанного определения права, не предложили единого подхода ко всем явлениям юридической действительности, не разработали всю теорию права с точки зрения широкого понимания права. Поэтому в настоящем издании в учебных целях в качестве основного предложено нормативное определение права (см. разд. 8.2), что в целом не противоречит современным подходам к преподаванию данной темы в курсе теории государства и права.

Определение и понимание права на сегодняшний день – одна из ключевых проблем юриспруденции.

Определений права, различающихся как отдельными нюансами, так и весьма существенно, в современной юридической науке предложено великое множество. Например:

"Право – это система общеобязательных, формально определенных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регулирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном обществе устоями социально-экономической, политической и духовной жизни" (Теория государства и права: курс лекций / под ред. Н. И. Матузова и А. В. Малько. Саратов, 1995. С. 112).

В учебной литературе распространено и определение права без указания на основную характеристику узконормативного понимания права – установление его норм исключительно государством.

"Право – это система нормативных установок, опирающихся на идеи человеческой справедливости и свободы, выраженная большей частью в законодательстве и регулирующая общественные отношения" (Общая теория права: курс лекций / под ред. В. К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 111).

"Современный уровень теории права позволяет определить право как имеющую большую социальную ценность регулятивную систему, которая с помощью формально установленных или закрепленных норм (правил поведения), выраженных в нормативных актах, судебных прецедентах, других формах и обеспеченных возможностью государственного принуждения, воздействует на общественные отношения с целью их упорядочения, стабилизации либо социально необходимого развития" (Венгеров Л. Б. Теория государства и права. Ч. 2. Теория права. Т. 1. М., 1996. С. 105).

"Право – это совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных официальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом" (Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1999. С. 38).

Понимание права, как никакая другая юридическая проблема, представлено в истории правовой мысли множеством вариантов; здесь можно обнаружить самые разные научные подходы и методологические направления, с позиций которых рассматривается феномен права. В разное время существовали свои традиции в изложении этого вопроса; особенности имеют подходы к пониманию права в древности, в Средние века, в Новое и Новейшее время, см.: Теория государства и права: хрестоматия: в 2 т. / авт.-сост. В. В. Лазарев, С. В. Липень. Т. 2. С. 61–145, здесь представлены фрагменты из произведений Аристотеля, Цицерона, Г. Гроция, Т. Гоббса, Б. Спинозы, Ш. Л. Монтескье, Ж. Ж. Руссо, И. Канта, Г. В. Ф. Гегеля, И. Бентама, К. Маркса, Г. Кельзена, Е. Н. Трубецкого, Г. Ф. Шершеневича, С. А. Муромцева, В. С. Соловьева, Л. И. Петражицкого, И. А. Ильина и некоторых других мыслителей.