Основные вопросы. Эффективность законодательства

Существует мнение о том, что момент принятия закона является кульминацией правового воздействия на экономические, социальные и иные процессы. Огромное количество принимаемых нормативных правовых актов (в том числе и законов) создает иллюзию правового регулирования общественных отношений.

Приходится констатировать, что многие нормы законов остаются бездействующими. Процесс реализации закона начинается не с момента принятия закона, а именно с действия закона. Только реально действующий закон может служить базой любой хозяйственной и административной деятельности.

В силу того что закон призван быть актом прямого действия, содержащиеся в нем нормы обращены непосредственно к государственным и общественным органам, должностным лицам и гражданам и должны использоваться ими на практике. Специальные правовые средства, обеспечивающие его реализацию, — обязательные компоненты любого закона. В случае отсутствия таковых средств нормы закона становятся декларативными, не способными эффективно регулировать общественные отношения. Таким образом, обеспечение эффективного механизма действия закона должно закладываться еще на этапе разработки законопроекта.

Широкое понимание законотворчества предполагает включение в него не только этапов официального внесения проекта, его обсуждения, принятия и опубликования, но и все этапы предварительной подготовки (в т.ч. прогнозирование и планирование законоподготовительной деятельности). Именно тогда закладывается основа дальнейшего качества закона. Этот этап включает в себя ряд последовательно осуществляемых видов работ.

Необходимо выявить экономические, социальные, политические и иные предпосылки действия закона. Для этого создается база фактических данных о состоянии дел в соответствующей области общественных отношений, изучается и накладывается суммарный, положительный и отрицательный опыт, проводится критический анализ полученной информации.

В этот период происходит сбор теоретических и эмпирических данных об общественных интересах и потребностях, наличия социальной проблемы, требующей правового решения. Исследуется вся совокупность социальных факторов законотворчества: экономических, политических, национальных, экологических, демографических, социально-культурных, обусловливающих потребность в правовом регулировании, на основании которой выявляется необходимость внесения коррективов в действующий закон либо принятия нового нормативного акта.

Уже на стадии принятия необходимо создать условия, обеспечивающие выработку юридически грамотного (как по содержанию, так и по форме) документа, который отвечал бы потребностям правового регулирования данной сферы общественных отношений и был бы жизнеспособным и эффективным.

Важную роль играет формирование научной концепции будущего закона. Для того чтобы закон в максимальной степени отвечал потребностям жизни общества, был эффективен, необходимо заранее разрешить круг проблем, касающихся его внутренней структуры, формы, места и роли в нормативной правовой системе.

На протяжении последнего времени мы наблюдаем постепенное снижение качества российских законов. Нельзя не согласиться с В.Б. Исаковым, который утверждает, что причины ненадлежащего качества законов коренятся в проблемах законотворческого процесса. Они напрямую связаны с проблемами подготовки и принятия законов. Сегодня необходимы синхронное совершенствование всего комплекса действующих предписаний, отмена и уточнение норм.

Проблемы законотворчества можно условно разделить на несколько сфер. Первый блок проблем, влияющих на качество закона, — это проблемы законодательной политики. Зачастую законы принимаются в спешке, большими блоками, которые формируются случайно, без необходимости учета всесторонности законодательного регулирования. Следует уйти от складывающейся тенденции решать все проблемы, часто сиюминутные, с помощью федерального закона.

Другой блок проблем подготовки и принятия законов связан с организацией законодательного процесса. Причинами отсутствия положительного результата законодательного процесса — принятия качественных законов — могут быть технический брак в работе комитетов и комиссий парламента, отсутствие сотрудничества правовых управлений либо политический брак, когда не достигнуто согласие между ведущими политическими силами.

Существуют еще и весьма серьезные проблемы организационного свойства. Речь идет о разнобое в законопроектной деятельности. Законопроекты готовит большое количество ведомств, далеко не всегда в полной мере подготовленных к этой деятельности. Их проекты, часто друг с другом не согласованные, подчас одновременно вносятся в законодательные органы.

В результате не обеспечиваются ни их доктринальная выдержанность, ни какое-то концептуальное единство. Непозволительно, чтобы государственные законопроектные работы велись несогласованно, не придерживаясь единой линии.

Еще один блок проблем законодательного процесса связан непосредственно с недостатками законодательной техники, проблемами языка, стиля, терминологии, классификации, кодификации и систематизации, причиной которых зачастую является отсутствие грамотных специалистов в области законотворчества.

Принимаемый закон должен отвечать таким требованиям, как: логическая последовательность изложения, взаимосвязь нормативных предписаний, максимальная компактность изложения, при глубине и всесторонности отражения содержания закона, ясность и доступность языка закона, точность и определенность формулировок и терминов, употребляемых законодателем, сокращения до минимума количества законов по одному и тому же вопросу.

Одним из способов повышения эффективности законодательных норм является участие субъектов Федерации в федеральном законодательном процессе, которое способствует отражению их интересов в федеральном законодательстве, одновременно влияя на его совершенствование и развитие. Именно поэтому необходимо тесное взаимодействие субъектов Федерации и центра при подготовке законопроектов.

На качество и эффективность закона влияет и состояние правовой науки в целом, и учет ее наработок при создании конкретного законопроекта. В процессе разработки любой нормы должны быть обоснованы следующие положения:

1) правильный выбор круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию;

2) определение цели правового воздействия;

3) своевременность разработки правовых норм;

4) установление адекватной формы нормативного акта;

5) принципы системного подхода;

6) оптимальность средств и методов правового регулирования;

7) соблюдение правил законодательной техники и другие.

Все эти факторы, не относящиеся непосредственно к содержанию нормативного правового акта, выступают важнейшими предпосылками для принятия эффективной правовой нормы.

Повышению качества подготавливаемых законов способствует их научная экспертиза. Важно обеспечить условия для внимательного и продуманного обоснования каждого законодательного решения.

Наука — генератор идей о развитии законодательства, целесообразных путях его совершенствования, дающий толчок законотворчеству на предзаконодательном этапе. Если научные исследования отстают либо предлагаются недостаточно подтвержденные рекомендации, то снижается уровень всей законодательной деятельности.

Поэтому необходимо привлекать специалистов, которые непосредственно занимаются предметом правового регулирования. Их теоретическое и практическое обсуждение вариантов содержания и структуры будущего закона должно способствовать выработке положительного результата.

При этом целесообразно также выявлять общественное мнение. Формы выявления общественного мнения могут быть различными: обсуждение концепции будущего закона на местах с привлечением ряда учреждений, общественных организаций, обсуждение в печати, по радио, по телевидению, рецензирование в научных учреждениях, отзывы и заключения министерств и ведомств.

Важнейшие законы могут быть вынесены на всенародное обсуждение, которое носит рекомендательный характер. В Советском Союзе институт всенародного обсуждения применялся. Сегодня такой способ незаслуженно забыт. Необходимо сохранение этой формы непосредственной демократии, так как референдум и всенародное обсуждение дают возможность гражданскому обществу влиять на законодательный процесс и корректировать его. В целях выявления общественного мнения оправданно введение консультативных референдумов.

В современных условиях повышению качества законов способствует планирование законотворчества. Эффективное планирование законодательных работ позволяет увидеть основные тенденции развития общественных отношений. Чем полнее и всестороннее законодатель сможет предвидеть будущее, тем эффективнее и долговечнее будет действовать принятый им закон.

Одной из причин возникновения проблем, связанных с организацией законодательного процесса, является неопределенность статуса нормативных правовых актов, определяющих порядок законодательного процесса. Речь идет прежде всего о Регламенте Государственной Думы, Регламенте Совета Федерации, регламентах законодательных (представительных) органов субъектов Федерации.

Все эти акты не имеют статуса закона, несмотря на важность вопросов, которые ими регламентируются. Уже давно назрела необходимость принятия закона о порядке разработки федеральных конституционных законов и федеральных законов, который охватил бы все этапы и стадии, по крайней мере, федерального законодательного процесса и предупредил бы наиболее часто возникающие ошибки.

В целях повышения эффективности норм закона необходимо устранить отклонения от закона и совершенствовать правоприменительную деятельность путем улучшения стиля управления, повышения правовой культуры граждан, улучшения судебной деятельности. Средствами дополнительного обеспечения эффективности норм закона могут быть четкая локальная регламентация, изменение режима использования материально-финансовых средств и, наконец, изменение, дополнение положений закона, отмена неэффективного закона.

Необходимо совершенствовать качественное содержание законов. Каждый закон должен содержать нормы о порядке реализации, гарантиях его исполнения и об ответственности граждан и должностных лиц за его неисполнение. Кроме того, в каждом законе либо в ином нормативном акте должны быть предусмотрены каналы прямой и обратной связи для своевременной корректировки норм. В противном случае хороший, эффективный и качественный законодательный акт превратится в свою противоположность.

Деятельность по достижению высокого качества законов и их правовых норм должна быть постоянной. Контроль и проверка качества актов должны осуществляться на стадиях не только разработки и принятия, но и реализации.

Эффективность законодательства

1. К вопросу о понятии «эффективность закона».

2. Основные факторы эффективности законодательства.

3. Методы определения эффективности закона.

Одним из наиболее значимых разделов социологии права является социология законодательства – отрасль социологического знания, исследующая проблемы разработки законодательных норм и внедрение их в социологическую практику. В компетенцию социологии законодательства входят такие вопросы как понятие «эффективности закона», «основные факторы эффективности законодательства», «методы определения эффективности», а также исследование социальных причин их неэффективности и создание эмпирической базы правотворческого процесса.

1. К вопросу о понятии «эффективность закона»

Важнейшим показателем социальной полезности и необходимости закона является его эффективность. Понятно, что эффективность закона является результатом его действия, свидетельствующего о способности закона решать соответствующие социально-правовые проблемы.

Эффективность закона , согласно определению В.В. Лапаевой , это соотношение между целями содержащихся в законе правовых норм и результатом их реализации в социальной практике. Иными словами, это степень достижения целей закона при его реализации .

Проблематика эффективности действия законодательства не является новой для юриспруденции и социологии права. Особенно повысился интерес исследователей к эффективности действия закона в начале 70-х годов XX века. И это обстоятельство вполне объяснимо. В годы так называемого «застоя» чётко обозначилась негативная тенденция резкого ослабления роли законодательства в нормальном функционировании общественных отношений. В обществе всё больше начали усиливаться процессы стагнации и деформации социальной жизни, его структур и связей.

Однако советская теория эффективности законодательства находилась в целом в русле инструменталистского подхода к праву как к средству руководства обществом и к инструменту достижения целей социалистического строительства. В рамках этой теории эффективность правовых норм законодательства определялась как «соотношение между фактическим результатом их действия и теми социальными целями, для достижения которых эти нормы были приняты» . Как видим, само по себе такое определение не несёт в себе специфической правовой нагрузки, т.к. ничего не добавляет к выше приведённому. Правовая специфика данного понятия проявляется только под углом зрения понимания права и целей правовых норм. Согласно инструменталистскому подходу, «цели, которым служит право, не являются правовыми… Юридические цели всегда лишь одно из самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы и институты» . Эти непосредственные цели, которые трактуются в инструменталистском подходе, как материальные (в отличие от юридических), могли иметь экономический, политический, идеологический и иной характер. Такой подход вполне оправдан для советского времени, он был разработан применительно к законодательству и целям социалистического строительства.

В постсоветской России формируется иной тип права и нормативно-правовой регуляции. Сущность нового подхода, а мы уже говорили об этом, состоит в ориентации законотворчества как согласования различных интересов, при котором свобода реализации одних интересов не ущемляет других. Иначе говоря, в основе правового законотворчества лежат процессы выявления и учёта социально обусловленных правообразующих интересов. При этом чтобы выявить правообразующие интересы, в каждом конкретном случае законодатель должен не просто подняться над частными, групповыми интересами, но и суметь уловить в них общезначимый момент, увидеть те направления и формы его реализации, которые не наносят ущерба интересам других групп населения и согласуемы с регулятивным смыслом и требованиями правовой нормы. Следовательно, правообразующий интерес – это итог взаимоувязки и согласования частных, групповых интересов, где наиболее полно используется заложенный в них общественно-полезный потенциал социальной активности, допускаемой общим интересом правовой нормы.

Отсюда вытекает постановка вопроса о пересмотре положений теории эффективности законодательства. В русле современного понимания правовой природы и сущности закона в правовом государстве, эффективность законодательства следует измерять его вкладом:

В укрепление правовых начал государственной и общественной жизни;

В становление и развитие форм свободы в общественных отношениях.

Что касается соотношения цели и результата, то имманентной правовой целью является согласование социальных интересов на основе правообразующего интереса и обеспечение максимально возможной всеобщей меры свободы.

В новых условиях требуется и иной подход к эффективности норм дисциплинарной ответственности, опять же исходя из степени согласования с помощью правовой нормы интересов работника/работодателя – общества в целом. Здесь цель правовой нормы – найти и постоянно поддерживать такой баланс интересов работника и работодателя, при котором работник был бы согласен с мерой свободы и степенью жёсткости требований нормы, а работодатель имел бы достаточную для себя меру свободы в управлении производством, и всё вместе отвечало бы интересам общественного развития.

Эффективность действующих в обществе правовых норм можно оценивать и по другим критериям. В качестве такого критерия, по мнению И.С. Самощенко, В.И. Никитинского, А.Б. Венгерова , следует использовать показатель частоты применения закона, эффективность которого оценивается. Т. Гейгер и Э. Гирш предлагают оценивать эффективность правовой нормы через пропорциональное отношение количества фактов правомерного поведения к числу случаев противоправного. Получается, что эффективность закона определяется исключительно его влиянием на правовое поведение граждан. Иногда в качестве критерия эффективности той или иной правовой нормы используется степень действенности её практической реализации в деятельности правоприменительных органов .

Большую помощь в решении проблемы эффективности закона может оказать социология права. Действительно, исследование реальной эффективности закона не может не опираться на сбор информации и её тщательный анализ.

Как уже отмечалось выше, эффективность законодательства в широком социетальном смысле тесно связана со степенью сбалансированности групповых и индивидуальных интересов и может рассматриваться, как способность существующей правовой системы эффективно разрешать назревающие конфликты и тем самым снижать общий уровень конфликтности социальных отношений. «Эмпирически верифицируемым индикатором эффективности норм законодательства, - пишет В.В. Лапаева , - мог бы служить такой правовой по своей сути показатель, как мера конфликтности урегулированных данной нормой общественных отношений. Ведь право – это, прежде всего важнейшее средство объективного, общесправедливого для конфликтующих сторон разрешения социальных конфликтов, способ обеспечения устойчивости общественной системы, её интеграции в качестве единого целого. Действенность права в реализации этой функции по канализированию, регулированию и решению конфликтных ситуаций, а следовательно, справедливое удовлетворение правомерных интересов сторон конфликта и есть основной показатель эффективности права» .

Что касается законодательства о дисциплинарной ответственности, то здесь мера конфликтности должна измеряться, с одной стороны, уровнем нарушения трудовой дисциплины (показатель пассивной конфликтности), а с другой, разного рода показателями активной конфликтности, свидетельствующей о мере активного несогласия работников/работодателей с положениями закона (например, забастовки работников, выступления профсоюзов, обращения к законодателю с требованиями изменения положения закона, лоббистская активность в парламенте и т.п.). Кроме того, вполне целесообразно выявление уровней латентной и потенциальной конфликтности, характеризующейся в данном случае состоянием психологического климата в трудовом коллективе, отношением работников к требованиям соответствующих норм, их оценкой как справедливых/несправедливых и т.д.

Безусловно, определение эффективности законодательной нормы в каждом конкретном случае требует творческого подхода. Однако общим для всех исследователей методологическим принципом должна стать ориентация на выявление именно показателей конфликтности. Было бы вполне полезным разрабатывать проблематику эффективности законодательства в рамках юридической конфликтологии как нового направления в отечественной и зарубежной социологии права.

Использование показателя степени конфликтности, в свою очередь, предполагает выявление и определение оптимального для этой сферы уровня конфликтности на данный момент, т.е. с учётом общей социально-политической, экономической, нравственной ситуации. Более того, вряд ли вообще возможно считать критерием оценки эффективности закона полное отсутствие каких-либо конфликтов, ибо бесконфликтность в общественных отношениях есть только идеологический миф, распространяемый в условиях подавления свободы и отсутствия права.

«Оптимальная степень конфликтности в той или иной сфере общественной жизни, - пишет В.В. Лапаева , - означает, что существующее правовое регулирование обеспечивает необходимую и достаточную меру свободы в реализации правомерных интересов субъектов социального общения в соответствующей сфере. В противном случае мы имеем дело либо со слишком жёсткой законодательной политикой, ущемляющей свободу людей в общественных отношениях, либо с недостаточной правовой урегулированностью, ведущей к хаосу и произволу со стороны участников данных отношений. И в том и в другом случае законодательство, не выполняющее свою роль по упорядочению социальных конфликтов и закреплению нормативно-правовой модели их разрешения, является неэффективным» .

Итак, подводя итог нашего разговора о понятии эффективности закона, следует ещё раз отметить, что эффективность закона – это, прежде всего степень соответствия реального уровня конфликтности оптимальному.

Оценка эффективности закона по критерию показателей конфликтности была бы социологически наиболее адекватной, поскольку напрямую выводила бы на состояние социальных отношений и позволяла бы рассматривать действие той или иной нормы непосредственно в социальном контексте.

Завершая разговор о понятии эффективности законодательства, хотелось бы сделать некоторое замечание. Действительно, социологические исследования дают необходимую эмпирическую базу о степени эффективности той или иной правовой нормы. Но важна ещё одна сторона – это анализ причин неэффективности закона. Так, по мнению французского социолога права Ж. Карбонье , неэффективность правовой нормы с точки зрения социологии представляет гораздо больший интерес, чем её эффективность . Дело в том, что неэффективность применения закона указывает на наличие скрытых причин и факторов социального порядка, которые в первую очередь интересуют социологию. Социология рассматривает проблему эффективности закона в аспекте их социальной реализации, т.е. превращения в реальные общественные отношения. Поэтому эффективность конкретного закона не может изучаться социологами изолированно, вне контекста проблемы эффективности в данном историческом времени права в целом. К. Кульчар пишет по этому поводу: «Эффективность права – это эффективность не какой-то отдельной нормы, а всей правовой системы» . Если в обществе, в силу причин социетального характера, малоэффективна вся правовая система, то, соответственно, малоэффективно и действие конкретных норм.

Савенок Анатолий Леонидович Savenok Anatoliy Leonidovich

кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного права и криминологии Академия Министерства внутренних дел Республики Беларусь (220005, Республика Беларусь, Минск, пр. Машерова, 6)

candidate of sciences (law), associate professor, head of the hepartment of criminal law and criminology Academy of the Ministry of internal affairs of the Republic of Belarus (6 Masherova ar., Minsk, 220005)

E-mail: [email protected]

Современные проблемы изучения эффективности уголовного закона Modern problems of studying the efficiency of criminal law

В статье рассматриваются проблемы эффективности права. Автор указывает на отсутствие в настоящее время надежных способов определения эффективности. Предлагается сосредоточить усилия на разработке модели эффективности уголовного закона, включающей в себя наиболее оптимальный процесс его создания и действенный механизм реализации.

Ключевые слова: эффективность права, право-понимание, метод моделирования, правовая модель, модель эффективности уголовного закона.

The article deals with the problem of the effectiveness of the law. The author points to the current lack of reliable means of determining the effectiveness. It is proposed to focus on the development of a model of efficiency of criminal law, including the most optimal process of its creation and implementation of an effective mechanism of realization.

Keywords: efficiency of law, legal thinking, modeling method, legal model, effectiveness of criminal law.

Выявление эффективности успешно решается во многих науках. Наиболее удачно методы количественной оценки эффективности деятельности разрабатываются в технике, а также в экономике. Если рассматриваемая в науке система не включает в себя человеческий фактор, то представление об эффективности ее работы производится достаточно точно. Значительно сложнее обстоит дело в том случае, когда требуется произвести анализ человеческой деятельности или же тех правовых установлений, которые ее регулируют. Их оценка, особенно количественная, по многим обстоятельствам существенно затруднена.

Как известно, теоретические исследования по проблемам эффективности права и его отдельных отраслей активно начали проводиться в СССР во второй половине прошлого века. По данной теме опубликованы ряд монографий и достаточно большое количество научных статей. Анализ публикаций свидетельствует, что эта задача оказалась крайне трудной, что, на наш взгляд, во многом объясняется многоаспек-тностью рассматриваемой проблемы. В настоя-

щее время исследование эффективности права в большинстве своем осуществляется в русле широко известных теорий, разработанных в 70-е годы ХХ века . Особую популярность приобрела так называемая «целевая» концепция, которая рассматривает эффективность как отношение между фактически достигнутым результатом и той целью, для достижения которой были приняты соответствующие правовые нормы .

Однако, несмотря на усилия ученых, до настоящего времени так и не удалось реализовать теоретические разработки для исследования эффективности в конкретных отраслях права. В этом можно легко убедиться на примере уголовного права. Попытки применить положения различных концепций для исследования его эффективности так и не дали должного результата . Не лучше обстоят дела и в других отраслях права. Все это свидетельствует об определенном кризисе в вопросах исследования эффективности не только в отраслях, но и в общей теории права. Выход из создавшейся ситуации видится в разработке современной

теории эффективности с учетом новых методологических подходов в теории права.

В последние годы появились исследования, которые проведены в рамках постклассической методологии и позволяющие в ином ракурсе посмотреть на некоторые познавательные приемы . Как представляется, понимание эффективности права во многом будет зависеть от тех методологических подходов, которые использует исследователь. В то же время применяемая методология должна отвечать требованиям валидности, учитывать доминирующий в обществе тип правопонимания, а также тип научной рациональности. Очень важно при этом преодолеть тотальное господство одной концепции, учитывать существующий плюрализм в научных подходах, так как ни одна теория не может быть полностью верифицируемой. В противном случае искажения результатов исследования будут весьма значительны. Кроме того, в исследовании эффективности права ученые уделяют значительное внимание понятию «эффективность» и практически не рассматривают то, что, собственно, подлежит изучению, а именно само «право».

Однако, как известно, изучение права без исследования проблем правопонимания невозможно. Без преувеличения можно констатировать, что в условиях формирующегося плюрализма проблема правопонимания является одной из ключевых в юридической науке. В то же время следует заметить, что сам феномен «правопонимание» разработан недостаточно. Так, П. Рабинович под правопониманием понимает «отражение в человеческом сознании посредством понятия, обозначаемого термином «право» (или любым другим однозначным с ним словом либо символом), того явления, которое оценивается как полезное для удовлетворения потребностей существования и развития определенного субъекта, или же отражения непосредственно таких потребностей» . Анализ указанного и некоторых иных подходов к проблеме правопонимания позволяет констатировать, что в общем смысле речь идет о специфическом процессе научного познания, а также об интерпретации того научного явления, которое собственно отображает понятие, названное словом «право». Но поскольку в настоящее время однозначного ответа на вопрос, что является правом, нет, то и в раскрытии понятия правопонимания также единство отсутствует. Более того, существующий в юридической науке плюрализм мнений вряд ли позволит в обозримом будущем дать однозначный ответ на

вопрос «что такое право». Это явление тесно связано с конкретным сущим, разворачивается в пространстве и времени - подвержено постоянному изменению и субъективной интерпретации. Любой исследователь, решивший осуществить поиск истины, всегда вынужден будет исследовать складывающуюся реальность, в том числе и правовую. Поиск ответа неотвратимо приведет к собственному пониманию права с неизбежно существующей субъективностью. Так, в своем монографическом исследовании П.А. Оль приводит более сорока существующих в юридической науке определений права . Поэтому следует согласиться с В.А. Толстиком и Н.А. Трусовым, которые справедливо отмечают, что «каждый отдельный ученый исследует то, что ему хочется, и называет это правом» .

Поскольку, как обозначено выше, даже в типах правопонимания ясности нет, то очевидно, что и в вопросах понимания права и его эффективности однозначности также не будет. Отсюда те проблемы, которые имеются при попытке использования существующих концепций эффективности. К примеру, по мнению В.В. Лапаевой, конечная цель либертар-но-юридической теории - помощь практике в формировании правового закона. При этом отмечается, что какую бы проблему мы не взяли, общим критерием ее решения с позиций либертарно-юридического подхода будет мера прогресса свободы и равенства в отношениях между людьми (то есть степень расширения пределов свободы человека и увеличение объема этой свободы) . Учитывая обозначенную выше цель либертарно-юриди-ческой теории, а также предложенный общий критерий решения проблем (в том числе, можно допустить, и проблемы эффективности), сложно предложить какое-либо реально измеримое понимание эффективности права. Поэтому наиболее целесообразно сосредоточить усилия не на исследовании эффективности права, которое является достаточно широким явлением и охватывает различные подходы к его пониманию, а на изучении эффективности конкретного закона, имеющего определенную форму и содержание. В нашем случае речь идет о целесообразности изучения эффективности уголовного закона.

Прежде всего отметим, что изучение эффективности уголовного закона предполагает проведение социологических исследований полноты и соответствующей обусловленности законодательства. При криминализации обще-

отраспЕВЫЕ проблемы юридической науки и практики

ственно опасных деяний или их декриминализации законодатель должен быть максимально взвешенным и корректным, объявляя преступным и наказуемым только то, что действительно представляет опасность для общества. В противном случае правовые нормы будут неэффективными. Требуют также изучения причины неприменения или редкого применения в практике отдельных статей уголовного закона и особенно тех, по которым относительно высокая латентность. Представляет интерес исследование пробелов в уголовном законодательстве, способы их преодоления, а также влияние пробелов на эффективность. Следовательно, современные исследования эффективности уголовного закона не могут ограничиваться только изучением уголовно-правовых норм, отношений и практики их применения вне их конкретной и всесторонней связи с неправовыми явлениями. Поэтому изучение и прогнозирование эффективности отдельных норм, институтов и всего уголовного закона необходимо осуществлять в тесной взаимосвязи с предлагаемыми изменениями в экономической, политической, социальной и культурной жизни.

Помимо исследований, направленных на формирование общих методологических подходов в изучении эффективности, в уголовно-правовой литературе предпринимаются попытки определения конкретных ее критериев и показателей. Однако данная задача оказалась весьма сложной и среди ученых существуют серьезные расхождения в подходах. Принципиально не возражая против продолжения конкретных исследований в этом направлении, отметим, что разработанные к настоящему времени критерии и показатели определения эффективности уголовного закона реально не применимы. Попытки реализации теоретических положений, направленных на измерение эффективности уголовного закона, приводят лишь к общим рассуждениям. И это закономерно, поскольку сущность социальных процессов такова, что они не могут быть полностью формализованы и достоверно измерены. Выведение для этого каких-то математических зависимостей является малоперспективным, так как не всегда возможно заменить качественные оценки количественными. В этой связи, как представляется, основные усилия необходимо сосредоточить не на поиске порой ничего не значащих количественных показателей, а на разработке модели эффективности уголовного закона, включающей в себя наиболее оптимальный процесс его создания и действенный механизм реализации.

Очевидно, что проще не допустить появление некачественной с юридико-технической точки зрения уголовно-правовой нормы, чем предпринимать попытки измерить ее эффективность и затем устранять негативные последствия ее действия. С этой целью необходимо применить принцип системного исследования всего, что связано с процессом формирования, принятия и реализации уголовного закона. При этом на каждом этапе исследования нужно определить важнейшие элементы, влияющие на эффективность уголовного закона, и придать им определенное функциональное назначение. Анализ того, как тот или иной элемент целостной системы влияет на ее функционирование, позволит предпринять конкретные шаги по повышению эффективности уголовного закона.

Как представляется, наиболее важным средством повышения эффективности уголовного закона является моделирование. Как метод познания оно решает познавательные задачи путем изучения окружающего мира на основе построения моделей. Особенно целесообразно моделирование, когда правовое явление является весьма сложной системой или же его непосредственное изучение невозможно. Развиваясь в теории естественных и технических наук, моделирование по своей сути носит междисциплинарный характер. Мысленно сформулированный вариант эффективности уголовного закона, облекаясь в форму модели, позволит рассмотреть ее с новых методологических позиций. Учитывая также, что в основу моделирования как особой исследовательской процедуры положена так называемая теория подобия, предполагающая сходство, одинаковость объектов, правовая модель эффективности уголовного закона может стать своеобразной базой для изучения проблем эффективности в других отраслях права.

Традиционный подход к социально-правовому исследованию предполагает прежде всего определение объекта и предмета моделирования. Как представляется, при разработке правовой модели эффективности уголовного закона объектом моделирования является определенная часть действительности, которая тесно связана с процессом правообразования и применения уголовного закона. С учетом масштабности проблемы эффективности уголовного закона и с целью достижения максимальной точности проводимого исследования объект моделирования целесообразно разделить на составные части для построения отдельных микромоделей. Каждая микромодель должна представлять

собой логически завершенную часть построения общей модели. При этом следует строго соблюдать этапы построения не только общей модели, но и микромодели. На каждой стадии необходимо ставить и решать конкретные задачи. Учитывая, что созданная модель никогда не бывает идеальной и всегда возможны отклонения, необходимо предусмотреть стадии ее мониторинга и коррекции. Что касается предмета моделирования, то им будут выступать те свойства и связи объекта, которые позволяют выявить наиболее существенные его элементы и алгоритм их взаимодействия. Кроме того, процесс моделирования невозможен без определения понятия модели, выявления особенностей моделирования эффективности уголовного закона, определение содержания, места и роли предлагаемой модели в ряду других функционирующих моделей.

В науке уголовного права моделирование применяют давно, хотя его возможности используются недостаточно. Так, сформулированная в теории права модель правовой нормы, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции, активно используется при построении статей Особенной части УК с учетом имеющейся отраслевой специфики. Путем формирования уголовно-правовых норм законодатель создает своеобразную модель правомерного поведения. Широко применяется такая идеальная модель как состав преступления с перечислением элементов и признаков. Более того, науке уголовного права хорошо известен опыт разработки более крупных правовых модельных образований. Наглядным примером является создание Модельного уголовного кодекса для стран - участниц СНГ. Развитие криминологической науки и достаточно развитая система уголовно-правовой статистики, способствовали созданию различных моделей зависимости социальных (криминологических) факторов и преступности.

Таким образом, при исследовании эффективности уголовного закона целесообразно применить метод моделирования. При этом в процессе моделирования целесообразно выделить три этапа: 1) построение модели эффективности формирования уголовного закона; 2) построение модели эффективности уголовно-правового нормотворчества; 3) построение модели эффективности реализации уголовного закона.

Примечания

1. Эффективность действия правовых норм. Л., 1977.

2. Эффективность правовых норм. М., 1980.

3. Самощенко И.С., Никитинский В.И. Изучение эффективности действующего законодательства // Советское государство и право. 1969. № 8.

4. Савенок А.Л. Современное состояние и основные направления изучения эффективности в уголовном праве // Вестник Академии МВД Республики Беларусь. 2009. № 1 (17).

5. Савенок А.Л. Методология исследования эффективности уголовного закона: классическое, неклассическое и постнеклассическое осмысление // Актуальные проблемы совершенствования уголовного законодательства Республики Беларусь на современном этапе. Минск, 2015.

6. Рабинович П. Правопонимание: сущность, причины и неизбежность плюрализма, современное европейское измерение // Право Украины. 2011. № 1.

7. Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005.

8. Толстик В.А., Трусов Н.А. Борьба за содержание права. Н. Новгород, 2008.

9. Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика. М., 2012.

1. The effectiveness of the law. Leningrad,1977.

2. The effectiveness of legal norms. Moscow, 1980.

3. Samoschenko, I.S, Nikitinsky V.I. The study of the effectiveness of existing legislation // Soviet state and law. 1969. № 8.

4. SavenokA.L. The current state and the main directions of the study of the effectiveness of criminal law // Bulletin of the Academy of Ministry of internal affairs of the Republic of Belarus. 2009. № 1 (17).

5. Savenok A.L.The methodology of research on the effectiveness of the criminal law: the classical, non-classical and post-nonclassical interpretation // Actual problems of perfection of the criminal legislation of the Republic of Belarus at the present stage. Minsk, 2015.

6. Rabinovich P. Legal thinking: the nature, causes and the inevitability of pluralism, modern European dimension // Law of Ukraine. 2011. № 1.

7. Ol P.A. Legal thinking: from pluralism to the bi-uni-ty. St. Petersburg, 2005.

8. Tolstik V.A., Trusov N.A. The struggle for f the content of law. Nizhny Novgorod, 2008.

9. Lapaeva V.V. Types of legal thinking: legal theory and practice. Moscow, 2012.

Эффективность закона является результирующей характеристикой его действия, свидетельствующей о способности закона решать соответствующие социально-правовые проблемы. Под эффективностью закона понимается соотношение между целями содержащихся в законе правовых норм и результатом их действия, т.е. степень достижения целей закона при его реализации.

Проблематика эффективности действия законодательства привлекла внимание отечественной юридической науки и практики еще в начале 70-х годов. Исследования в этой области социологии права проводились как на теоретическом, так и на эмпирическом уровнях анализа. Активная научная разработка проблем эффективности действия законодательства в годы "застоя" в значительной мере была обусловлена пониманием того, что законодательство ни обеспечивает нормального функционирования общественных отношений, что в обществе усиливаются процессе стагнации общественной жизни и деформации социальных структур и связей, которые впоследствии были охарактеризованы как застойные явления. Все это было естественным следствием ослабления жестких тоталитарных рычагов управления обществом при сохранении (хотя и без былой эффективности) прежнего административно-командного режима.

То обстоятельство, что социальная система все более выходила из-под упорядочивавшего и удерживавшего ее когда-то от распада административно-командного управления и контроля, особенно рельефно проявлялось в сфере экономики с ее все разраставшимися теневыми структурами, усиливавшейся коррупцией, стремлением предприятий к занижению плановых заданий, сокрытию ресурсов и т.п. Исследователи, занимавшиеся конкретно социологическим изучением эффективности норм хозяйственного законодательства, нередко приходили к выводу о необходимости ослабления административно-командного прессинга, привнесения в хозяйственную жизнь элементов собственно правового начала.

Понимание целесообразности такой перестановки акцентов в управленческой политике было характерно для большинства исследователей, занимавшихся изучением, эффективности законодательства. Однако подобные установки на расширение экономических методов управления отнюдь не означали общего признания необходимости перехода от силового, командного управления, при котором законодательство использовалось в качестве одного из рычагов властного воздействия, к правовому регулированию, направленному на расширение и укрепление правовой свободы в общественных отношениях. Предпосылки для такой ориентации эмпирических исследований отсутствовали и в теории эффективности законодательства.

Советская теория эффективности законодательства находилась в целом в русле инструменталистского подхода к праву как к средству руководства обществом, инструменту достижения экономических, политических, идеологических и иных целей социалистического строительства, рамках этой теории (которая наиболее полно изложена коллективной монографии "Эффективность правовых норм", М., 1980) эффективность норм законодательства разделялась как "соотношение между фактическим результатом их действия и теми социальными целями, для достижения которых эти нормы были приняты". Само по себе такое определение еще не несет специфической правой нагрузки, поскольку ничего не добавляет к общепринятому пониманию эффективности как соотношению между целью и результатом того или иного действия. Правое содержание данного понятия зависит от того, что понимается под правом и под целями правовых норм. И в этом смысле весьма показательно положение цитируемой монографии о том, что "цели, которым служит право, не являются правовыми... Юридические цели всегда лишь одно самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы и институты". Эти посредственные цели, которые авторы называли материальными (в отличие от юридических), могли иметь экономический, политический, идеологический и иной характер.

Такой подход, вполне естественный для своего времени, был разработан применительно к советскому законодательству и целям социалистического строительства. В постсоветском обществе формируется совершенно иной тип права и нормативно-правовой регуляции.

Шувалов Игорь Иванович - помощник Президента Российской Федерации, кандидат юридических наук.

Вопрос эффективности правовых норм перестал быть в последние годы одним из наиболее обсуждаемых в правовой науке <*>. Это можно объяснить тем, что на Западе данная проблематика, будучи в теоретическом плане в основном исчерпанной, перешла в плоскость практической социологии, а в России, не будучи исчерпанной - в плоскость политики.

<*> См.: Никитинский В.И. Эффективность норм трудового права. М., 1971; Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов: Вопросы теории. Казань, 1975; Фаткуллин Ф.Н., Чулюкин Л.Д. Социальная ценность и эффективность правовой нормы. Казань, 1977; Эффективность действия правовых норм. М., 1977; Эффективность правовых норм / В.Н. Кудрявцев и др. М., 1980.

См. также: Паластина С.Я. Проблемы изучения эффективности советского законодательства о браке и семье // СССР - Франция: социальные аспекты правотворчества. М., 1980. С. 64 - 70; Петрухин И.Л. Оптимальная норма права и ее эффективное применение // Там же. С. 100 - 105; Дюрягин И.Я. Право и управление. М., 1981. С. 122 - 145 (гл. 7 "Эффективность юридического механизма управления"); Тихомиров Ю.А. Теория закона. М., 1982. С. 245 - 252 ("Проблемы эффективности действия закона").

На рубеже XX - XXI вв. проблема, кажется, вновь привлекает к себе внимание, см.: Эффективность закона: Методология и конкретные исследования / Отв. ред. В.М. Сырых, Ю.А. Тихомиров. М., 1997; Законотворчество в Российской Федерации: Научно-практическое и учебное пособие / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 2000. С. 147 - 173 (гл. 5 "Прогнозирование эффективности норм права").

По ряду причин и прежде всего вследствие пересмотра некоторых теоретических установок применительно к постперестроечным реалиям России область исследования эффективности права приобретает особое значение для совершенствования правотворческой работы.

Независимо от усилий науки, законодатель обязан и сам предпринимать определенные меры, чтобы исключить собственные ошибки не через продолжительное время после издания акта, а еще во время правотворческого процесса. Он обязан институционализировать наблюдение за действием законов, чтобы вовремя подготовить их корректировку. Для подготовки этой институционализации наука может предложить методологический и фактологический материал, но она не в силах заменить саму институционализацию. Отсюда вывод: правотворческим органам следовало бы прежде всего (даже прежде чем заниматься подготовкой нормативных правовых актов) начать вести наблюдение за действием существующих законов (или же за отсутствием такого действия). Дать информацию об эффективности законов, об их влиянии на волю и сознание людей - значит во многом предопределить успех будущих правовых актов. В большой степени это имеет место или, точнее, должно иметь место в области управленческих решений, нормы которых правительство и ведомства сами издают и сами исполняют или следят за их исполнением. Они сами (например, противопожарные службы, ГАИ и т.д.) накладывают санкции за несоблюдение нормативных актов и исполняют эти санкции без обращения в судебные инстанции.

При анализе вопроса о социальной действенности закона предполагается выяснение прежде всего того, соблюдаются ли его нормы теми ответственными лицами, которым адресован этот закон. При этом очевидно, что причины неэффективности закона часто следует искать в нем самом: закон не может достичь преследуемой цели из-за своей ложной установки. Уже в этой взаимосвязи целесообразно не терять из виду тот факт, что сознательное или несознательное несоблюдение закона лицами, которым он адресован, является лишь одной из многих причин того, что закон не достигает своей цели.

Полнокровные исследования статистической повторяемости нарушений закона имеются лишь в уголовном праве, хотя этот вопрос представляет интерес и для других отраслей права. Впрочем, и в уголовном праве, при оценке так называемой латентной преступности, в значительной мере опираются на предположения. С уверенностью можно лишь констатировать, что при всех деликтах существует более или менее значительная разница между цифрой совершенных преступлений и цифрой наказанных за эти преступления. Размер этой разницы не может быть установлен точно. С определенной уверенностью можно говорить лишь о пропорциях. Так, специалисты знают, что латентные правонарушения по статьям, предусматривающим ответственность за убийства, достаточно низки, а при преступных оскорблениях, нарушениях правил уличного движения эти цифры относительно велики. На этом основано предположение, что уровень латентной правонарушаемости всегда увеличивается там, где шансы раскрытия и интенсивность преследования по отношению к нарушению незначительны, а индивидуальные мотивы нарушения особенно сильны. Кроме того, следует предположить, что деятельность одного правоохранительного аппарата никогда не бывает достаточной, чтобы достичь относительно высокого фактического действия норм права. Применение санкций почти всегда предполагает участие в этом граждан, прежде всего самого пострадавшего.

Уголовное право, в отличие от других правовых дисциплин, присовокупило к себе эмпирическую науку - криминологию, которая осуществляет наблюдение за действенностью принятых норм уголовного права. В уголовном праве, имеющем дело с определенными актами, на которые в зависимости от обстоятельств распространяются точно определенные санкции, легче и нагляднее иллюстрировать эффективность норм и выводить предложения для законодателя. Эмпирическая наука, которая сравнивает в других отраслях права реально происходящее с образцами поведения, зафиксированными в нормативных актах, и констатирует причины отклонений, вынуждена стремиться к продуктивному воздействию на правотворчество, если она не считает себя бесполезной. К сожалению, в существовании такой науки не особенно заинтересованы те, кто старается принятием нормативных актов удовлетворить свои собственные интересы за счет интересов общесоциальных.

В перспективе возможно и необходимо в целях повышения эффективности каждого нормативного акта наряду с криминалистической статистикой вести также статистику гражданских дел, рассматриваемых на основе соответствующих норм. Компьютерная техника позволяет теперь многое из того, что ранее невозможно было представить. Однако задачи теоретиков не упрощаются. Методология и методика всегда останутся в цене. Собственно, и криминология требует того же. Она охватывает лишь самые фиксируемые нарушения законного порядка, и в большинстве случаев только конечные звенья довольно длинных казуальных цепей. Первые звенья этих цепей находятся в других областях социологии и права, например в семейных, трудовых, жилищных и других отношениях. Там действуют свои нормы, и там обычно располагают лишь отдельными социологическими исследованиями, выводы из которых настоятельно требуют систематического обобщения. Без особых сомнений можно предположить, что существует разрыв между порядком, предусмотренным в законе, и реальным социальным порядком.

При исследовании условий и причин фактического бездействия норм закона следует проводить различие между индивидуально-технологическими, социально-психологическими и государственно-организационными факторами. Эта классификация имеет прагматическую ценность, так как позволяет творцу права лучше видеть, какие условия он должен закрепить нормативно, чтобы его воля нашла воплощение в поведении адресатов закона. То, что все три вида факторов в конечном итоге обусловливают друг друга, предполагается.

В каждой общественной системе имеются случаи поведения, противоречащего нормам. Причины этого разные. Это могут быть обстоятельства общесоциального плана (классовые антагонизмы, например); причины, обусловленные уникальной конкретной ситуацией; определенным индивидуальным предрасположением (психологические факторы); либо тем и другим, и третьим одновременно. Индивидуально-уникальные правонарушения общественно-политическими средствами невозможно устранить, можно лишь ослабить их проявления, например посредством страха перед наказанием. Иначе обстоит дело с теми причинами и мотивами, которые обусловлены общим состоянием системы общественных отношений.

Преступность вследствие нужды нельзя ликвидировать посредством страха перед наказанием, однако можно ликвидировать путем устранения самой нужды. Перед обществом и в конечном счете перед законодательными инстанциями ставится задача, с одной стороны, воспрепятствовать образованию социальных ситуаций, в которых возникают противоречащие нормам мотивации, и, с другой стороны, способствовать формированию мотиваций, соответствующих нормам закона посредством воспитания и других гуманистических средств. Только когда индивидуальные ценностные системы и индивидуальное сознание и самоуправление в значительной степени приближаются к системе узаконенных ценностей, когда фактическое поведение совпадает с поведением, фиксируемым законом, нормы этого закона удовлетворяют критерию эффективности. Самоуправление лишь в очень узких границах может быть эффективно заменено внешним управлением. Любой правопорядок держится до той поры, пока его требования соблюдаются добровольно. Если же у значительного числа индивидуумов возникают стимулы к противозаконному поведению (например, стимулы-причины увлечения наркотиками), соблюдение законов становится невозможным достичь также и посредством принудительных мер.

В интересах фактической действенности права общественная система должна давать некий простор для "нормальных" инстинктов, для "естественного эгоизма". Нельзя предъявлять чрезмерно высокие требования к индивидуумам, требуя от них отдачи, никак и ничем ее не компенсируя.

Наряду с индивидуальной мотивацией неправомерного поведения важнейшей причиной недейственности правовых норм являются требования неформальных норм, которые всегда образуются в каждой группе и прямо или опосредованно противостоят нормам закона.

Социальные нормы дифференцируются значительно сильнее, чем правовые, и ими допускаются неравенства большего масштаба. Они индивидуализируют поведенческие ожидания относительно лица и его роли. Холерику мы прощаем его вспышку гнева легче, чем флегматику, ибо реакция как раз вписывается в образ этого человека. Поведенческие ожидания стилизуются и типизируются под ролевые ожидания. В этом смысле "что дозволено Юпитеру, не дозволено быку" и наоборот. Премьер-министр может позволить себе больше и, с другой стороны, меньше, чем простой рабочий. Киноартист может неоднократно разводиться или иметь сожительниц, священник этого не может себе позволить. Артист должен быть похожим на артиста, священник - на священника, профессор - на профессора. Право, как известно, не должно в силу гарантированного Конституцией фундаментального положения о равенстве привязывать свои санкции к таким дифференцирующим людей ролевым ожиданиям. Государство делает это в гораздо более ограниченных масштабах, чем общество. Если кто-либо буянит на ночной улице в состоянии опьянения, то правовая санкция, применяемая к хулигану, одинакова, будь он депутатом или никому не известным бомжом. Фактическая же реакция участвующих в применении этой санкции полицейских, а затем и всего общества будет различна.

В узких, внешне изолированных сообществах одобрение или неодобрение, исходящее от группы, влияет на мотивы поведения сильнее, чем санкции общества или государства. То, что гангстеры живут по своим законам, создают свои субкультуры в тюрьмах, общеизвестно. Субкультуры - это антипорядки или, по крайней мере, побочные порядки вне сферы права.

Недобровольное вступление в субкультуру имеет место тогда, когда общество до этого вытолкнуло и дискриминировало соответствующих членов групп. Это касается всех субкультур непривилегированных членов общества. Если отбывшие наказания не находят более контакта с их прежним социальным окружением, они отправляются в общество других отбывших наказание, ищут плохого общества. Оно-то и развивает систему агрессивных антинорм. Нетерпимость общества к этим антинормам и его дискриминирующие санкции являются, в свою очередь, причиной неэффективности социальных норм.

Если групповые нормы согласуются с правовыми нормами, существование индивидуума в такой группе является гарантией фактической действенности правовых норм. Известна, например, социализирующая и также ресоциализирующая функция нормальных семей. Неформальные групповые нормы, которые оказывают отрицательное воздействие на действенность узаконенных норм, могут возникать также посредством временных и случайных группировок. Нормативный акт становится эффективным тогда, когда становится прогнозируемым коллективное поведение в определенной ситуации. Если у места производства строительных работ на автотрассе установлено ограничение скорости до 60 км в час, то целые колонны машин проезжают мимо со скоростью 100 км в час, и тот, кто хочет придерживаться предписанной нормы, сразу же получит неодобрительные звуковые и световые сигналы со стороны водителей машин, следующих за ним. Таким образом, группа адресатов установленного запрета может стихийно развивать "антинормы", обязательность которых в соответствующей ситуации окажется сильнее, чем официальные предписания. Коллективный деликт, как правило, пересиливает силу государственных запретов, поскольку наказание возможно всегда еще лишь выборочно. В качестве объекта анализа в этом плане подходит поведение толпы болельщиков на Манежной площади во время трансляции матча на первенство мира по футболу.

При слишком большой повторяемости деликта может произойти так, что правотворческий орган идет на уступки посредством декриминализации соответствующих отношений. Не так ли обстоит дело, например, с мужеложством? Не имел ли здесь определенное значение для устранения из УК соответствующей статьи в том числе и отмеченный фактор?

При этом всегда есть возможность эксплуатировать распространенное мнение, что иначе, дескать, можно сделать весь народ преступниками. По тем же практическим соображениям правонарушения из категории преступных переводятся в разряд административных нарушений общественного порядка и преследуются с помощью денежных штрафов, которые по воле правотворческого органа не должны носить характер уголовного наказания. Тем самым снижается и преступность.

Таким образом, на поведение индивидуума (в соответствии с нормой или вопреки норме) оказывает большое влияние поведение других. Норма очень быстро теряет фактическую действенность, если становится известно, что большинство ее не соблюдает. Так, возможно, происходит либерализация сексуальных отношений. Падение нравов в обществе меняет сознание и поведение людей. А поскольку право не может быть выше, чем культурный уровень (известная марксистская формула), законодатель вынужден пойти на декриминализацию определенных поступков. Разумеется, этому есть предел. В противном случае общество разваливается, данная социальная общность перестает существовать. Напротив, позитивное, законопослушное поведение лиц из круга собственных знакомых, из круга общения повышает фактическую действенность норм закона. Гражданин полагает, что другие лучше, чем он, и поэтому стремится быть не хуже других.

Есть и еще одна совершенно не решенная проблема. Она заключается в том, что во всех государственно-правовых сферах идет перемещение власти от одной структуры к другой и фактическая компетенция органов редко согласуется с той, которая определена в ходе правотворчества. Известен фактический перевес исполнительной власти по отношению к парламенту, менеджмента по отношению к акционерам и т.д.

Таким образом, общество, правотворческие органы и правоприменители оказываются перед фактом перемещения фактической власти. В процессе уголовного расследования и дознания, например от прокуратуры к органам МВД; в процессе правотворчества - от парламента к комитетам и комиссиям, от парламента - к партийным фракциям, от комитета - к его аппарату и т.д. Причины роста неформальной власти вопреки воле законодателя усматриваются в следующих явлениях:

1. в бурном росте информации;
2. в господстве иерархически расчлененного аппарата;
3. в личной близости к исполнительной деятельности;
4. в господстве "теневого" права и сращивании официальных структур с преступными группами, с лоббистскими формированиями.

Организационные факторы, которые оказывают влияние на действенность нормативных актов, по традиции отыскиваются в плоскости санкций за противоправное поведение. Однако этот угол зрения слишком узок. Управление соответствующими процессами должно начинаться раньше, необходимо пытаться воспрепятствовать возникновению противозаконных социальных норм и установок. Признанными условиями эффективности норм закона являются следующие: тяжесть санкции за нарушение закона, вероятность наступления ответственности, размер преимуществ законопослушного поведения.

Эмпирически полностью не выяснен вопрос о мотивирующей силе перспективных минусов и плюсов (генеральная превентивность). Бесспорным представляется, что интенсивность контроля за поведением является лучшим средством обеспечения эффективности норм, которые это поведение регулируют. Вместе с тем чрезмерная интенсивность связана с крайне нежелательными побочными последствиями, с тотальным полицейским контролем за гражданами.

Правовое государство ограничено в выборе средств, которые должны гарантировать действенность изданных государством норм. Речь должна идти о санкциях, точно и определенно сформулированных законом. Нельзя не заметить, что в правовом государстве имеет место растущая тенденция к увеличению вариантов санкций.

Формально-юридический результат реализации права и социальный результат - не одно и то же. Во всяком случае, тогда, когда за исходную посылку берут понятие социальной эффективности, имеют в виду конечные цели, преследуемые законодателем. Социально действенной была бы согласно этому норма, если бы она, будучи средством для достижения правотворческой цели, как это и было задумано законодателем, в результате своей реализации принесла бы те социальные последствия, к которым он стремился, и при этом не наступило бы никаких заметных последствий, которые явились бы незапланированными и нежелательными. Под таким углом зрения можно выделить следующие случаи социальной неэффективности законов:

1. Норма не достигает своей цели, если даже она соблюдается, так как занормированное поведение непригодно для достижения желаемого законодателем порядка. Пример: повышение учетной ставки не устраняет, а усиливает инфляционные тенденции, привлекая зарубежные деньги.
2. Регулирующее и превентивное действие санкций противоречит одно другому. Каждая норма, снабженная вознаграждающей и штрафной функцией, имеет регулирующее и превентивное действие. Если желательны обе функции, не возникает никакого отрицательного воздействия на социальную действенность. В большинстве случаев, однако, желательна лишь одна функция и планируется лишь одно действие. Выплатой денежных пособий на содержание ребенка законодатель может преследовать цели социальной компенсации для многодетных семей и повышения рождаемости. Норма не будет иметь нежелательных побочных последствий только при условии, что планируется и то и другое. При наложении наказания стремятся к превентивному действию норм, но стараются избежать дискриминации граждан, десоциализации, откровенной кары.
3. Побочные последствия и последствия отдаленного времени правовых норм оказываются в значительной мере вредными. Пример: равное наследственное право для всех членов крестьянской семьи ведет к раздроблению земельной собственности.
4. Имеются законы, которые с самого начала совершенно не нацелены на то, чтобы стать фактически действенными. Правотворческий орган изданием закона хочет достичь первично других социальных фактов, нежели те, которые могли бы наступить, действуй закон на самом деле. Есть законы символические; эти законы имеют лишь функцию декларирования, но не достижения социальных идеалов.

Особенно часто чисто символический характер без какой-либо связи с действительностью имеют конституционные положения о правах человека. Человеческое достоинство, свобода и равенство в различных правовых и социальных системах определяются, интерпретируются и реализуются совершенно различным образом. Они вполне подходят для того, чтобы ими злоупотребляли, оперировали как чистыми символами и показными вывесками, скрывающими совершенно иную действительность. Иногда это самоутверждение государства, иногда саморисовка, а иногда государство выставляет соответствующие нормы напоказ для маскировки действительных актов. Каждое государство утверждает, что оно является хорошим государством, называет себя демократическим, свободным, справедливым, социальным. И только когда каждому человеку предоставляется возможность отстоять свои права в независимом суде, когда суды могут проверить все нормы и решения государства, можно признать их больше, чем государственной саморекламой. Правда, процессы политического развития могут повернуться так, что законодатель, который никогда не брал соответствующие декларации всерьез, попадается на слове и вынужден претворять их в действительность. Да и конституционные суды делали практические выводы из декларируемых, чисто формальных или лишенных конкретного содержания положений права, о которых их создатели совершенно не думали.

Встречаются в практике и социально недейственные законы, не достигающие своих целей по той причине, что сам законодатель в большинстве таких случаев, руководствуясь политическими мотивами, создает лишь иллюзию желания достигнуть законной цели или преследует эту цель вопреки своей воле.

Существуют еще и компромиссные законы, они возникают в зависимости от обстоятельств как результат незавершенной борьбы политических сил. Сторонникам закона удалось добиться его принятия, противникам - предотвратить оснащение закона действенными санкциями. Такие процессы можно часто наблюдать в сфере экономического законодательства.

Нередко политический компромисс, лежащий в основе правотворческого решения, выражается в том, что применяются ничего не говорящие отсылочные "формулы", с помощью которых законодатель перекладывает решение проблемы на судью или администрацию. И если последние систематически перегружаются подобными неопределенными общими положениями, не предписывающими сколько-нибудь четкого решения по конкретному делу, а просто оставляющими проблему открытой, то тем самым исполнители, правосудие получают правовую основу для произвольных решений и псевдообоснований. В лучшем случае закон окажется неэффективным.

Таковы, например, дискреционные нормы в интересах "защиты правопорядка". Формула "защита правопорядка" оставляет нерешенным вопрос о том, в каких исключительных случаях может предприниматься соответствующее действие. Полицейский или судья, если им адресована такого рода оценочная норма, сами решают вопрос о целесообразности ее применения. И каждый из них имеет возможность вложить сюда собственные представления о целях нормы и ее применения.

Напрашивается вывод: правотворческий орган мало заботит эффективность издаваемых им законов, действия лиц, которым он адресует нормы. При анализе правотворческой практики создается впечатление, что посредством законодательного акта он часто лишь освобождает себя от политического бремени. Грубо говоря, нормотворческий орган не столько стремится к разрешению дела, сколько хочет "спихнуть" его, проявляя полное безразличие к тому, в какой степени принятый законодательный акт окажется эффективным. Имеет смысл проводить различие между побочными последствиями принимаемого акта и последствиями отдаленного времени. Законодатель при полном анализе фактов, на основе краткосрочного прогноза может в большинстве случаев немедленно установить побочные последствия и внести поправку в закон или исправить данное положение посредством принятия других законов. Что касается последствий отдаленного времени, то здесь возникают существенно более сложные проблемы. Последствия отдаленного времени (которые, впрочем, ввиду терминологической путаницы отождествляются с побочными последствиями), если они нежелательны, могут быть устранены со временем посредством внесения изменений в правовое регулирование, то есть целенаправленно с помощью правотворческих средств. Они сами являются следствием желаемого порядка, который по истечении продолжительного времени благодаря своему собственному развитию ставит новые проблемы. Прогресс медицины ведет к перенаселению, индустриализация - к хищнической эксплуатации природных ресурсов, развитие просвещения и высшего образования может при известных обстоятельствах иметь своим последствием избыток кадров с высшим образованием. Вряд ли можно всерьез считать, что от всего этого откажутся лишь для того, чтобы избежать последствий отдаленного времени. Более того, речь идет о том, чтобы заблаговременно обнаружить последствия отдаленного времени, чтобы они не застали нас врасплох, то есть своевременно запланировать изменения системы при некоторых обстоятельствах одновременно с мероприятием, которое "растворило" бы последствия отдаленного будущего. Характерным примером является изолированное применение медицины для народов слаборазвитых государств. Если бы одновременно с применением медицинских средств этим странам было бы оказано содействие в аграрном и индустриальном развитии, тогда эти проблемы никогда бы не стали настолько сложными и труднопреодолимыми. Выступления антиглобалистов в этом ракурсе становятся более понятными.

В связи с вопросами эффективности правовых норм актуальны проблемы качества законов и корректировки нормативных актов.

Если проанализировать работу Федерального Собрания России за последние годы, станет ясно: новых законов принимается меньше в сравнении с числом изменений и дополнений, вносимых в действующие законы <*>. Напрашивается вывод, что законодатель пристально наблюдает за действием законов, тщательно регистрирует результаты наблюдения и вовремя вносит изменения в принятые ранее законы. Но этот вывод будет ошибочным. В действительности изменения законов происходят в подавляющем большинстве случаев так же неконтролируемо и спонтанно, как и принятие самих первоначальных законов. Внесение изменений в законы происходит на основе тех же проблемных импульсов, которые ранее вызвали к действию подлежащий изменению закон. Недостает обобщения практики, не учитывается критика со стороны лиц, на которых закон распространяет свое действие. Более внимательное и систематическое наблюдение за действием законов, связанное с предоставлением обратной информации от правоприменительных органов в учреждение, занимающееся подготовкой законодательства, не только повысило бы качество и эффективность законов, но одновременно и способствовало бы решению целого ряда сложных проблем, обременяющих сегодня законодателя <**>. Обилие изменений, вносимых в законы, быстрая замена принятых норм затрудняют информирование тех, кому законы адресованы. От этого страдает и научная работа. Никогда нельзя быть уверенным, учтены ли в том или ином случае последние нормативные акты. Разумеется, громадную помощь в этом отношении оказывают КонсультантПлюс и другие известные информационные правовые системы. Проблема же состоит в том, что сам законодатель не вносит изменений в действующие акты, "сопредельные" с тем, в который только что внесли изменения.

<*> Такая закономерность еще в большей степени присуща тем обществам и государствам, которые давно пережили время реформаторства, в которых правовая система сложилась основательно и стабильность правовых отношений ценится высоко.
<**> В свое время во ВНИИСЗ велась картотека всех предложений по совершенствованию законодательства и юридической технике. Сегодня этот опыт следовало бы продолжить, благо компьютерная техника позволяет такую работу проводить более плодотворно.

Основные качества законодательства находятся в тесной связи с продолжительностью действия законов, с их надежностью. Нормативный акт, который действует лишь один день и затем подвергается изменению, не может выполнять возложенные на него функции, даже если он издан легитимной правотворческой властью. Из области правового регулирования должно быть исключено все сиюминутное. "Текущим образом" приспосабливающийся законодатель не выполнит свою задачу. Если социальные акты определяют правотворчество напрямую, без необходимого рассмотрения результатов анализа и учета критики, то само правотворчество становится излишним.

Требование пристального наблюдения за действиями законов, централизованной регистрации и использования результатов этого наблюдения привело бы в случае его осуществления не к более частым изменениям законов, а, напротив, к более стабильным законам. Кто, не задумываясь, принимает решения и действует, вынужден чаще менять свои решения и действия, чем тот, кто все обдумывает заранее и основательно. И в плане нормативной информации, и в плане юридической техники это только бы упростило, а не усложнило само правотворчество.

В этой связи мониторинг действующего законодательства становится не просто очередным модным новшеством <*>, а велением времени, мерой, позволяющей установить устойчивую связь между законодательной деятельностью и ее конечными результатами. Это позволит совершенствовать и развивать российское законодательство, сформировать адекватную концепцию законодательного обеспечения политики государства <*>.

<*> См.: Мониторинг правового пространства и правоприменительной практики: методология и мировоззрение (Материалы Всероссийской научно-практической конференции 23 июня 2003 года). М., 2003.
<**> См.: Там же. С. 22 - 23 (из выступления С.М. Миронова).

Правопорядок рассматривается как определенное единство, как целостная система, в которой различные части взаимно уравновешиваются, а эффекты, вызванные в определенном месте как желаемые, в других местах могут вести к нежелательным побочным последствиям. Этим объясняется явление взаимозависимости частных случаев регулирования правопорядка. С учетом этого нельзя упускать из виду не только место и время внесения корректив, но и то, затрагивают ли они цели закона или же являются только средствами достижения целей.

Имеются стабильные законы и законы, в которые вносятся изменения. Какие из них более предпочтительны? Ответ на этот вопрос в самом общем виде только один: определенность в правовых отношениях на длительную перспективу создает уверенность в завтрашнем дне и дает стимул для активной правомерной деятельности. Однако следует отдать предпочтение тому закону, который сориентирован на оперативную модификацию в связи с изменением обстоятельств (проблемных стимулов), вызванных его принятием. Изменения в закон, кстати, могут вноситься в целях обеспечения системы общественных отношений в целом.

Закон суров, но это закон. Исправлять несправедливость, заложенную в самих нормах закона, вытекающую из его применения, совершенно невозможно. Невозможно, например, не наказывать главу семьи, совершившего разбойное нападение, на том основании, что из-за санкции по отношению к нему пострадает его семья.

Связи и взаимозависимости нормативных актов, реакции одного закона на другой, хотя и не выражаются в систематике законов, тем не менее имеются в наличии. Часто правотворческий орган стоит перед выбором, следует ли нежелательное побочное последствие, которое производит определенный закон, устранить в самом этом законе или внести поправки в другой закон. Существующие взаимозависимости нуждаются в систематическом исследовании. Для правотворчества такие исследования были бы прежде всего ценны под углом зрения его рационализации, так как могло бы оказаться, что корректирующие законы становятся ненужными, если нормативная причина, которая делает необходимой последующую корректировку, будет устранена уже в первоначальном законе.

Всякая деятельность бессмысленна, если она не приносит желаемого эффекта. Поэтому всегда актуален контроль за эффективностью правовых актов и, соответственно, за эффективностью правотворческой деятельности (они могут не совпадать). Юридическая и социальная эффективность не могут быть отождествлены, но и не могут быть изолированы друг от друга настолько, чтобы их критерии не пересекались. Теория правотворчества будет бесплодной, если не определить критерии ее эффективности.